Dictamen N° 62402

Texto del dictamen

N° 62.402	Fecha: 31-XII-2008

Don Oscar Martínez Fredes, en nombre de la Provincial de Concepción de la Asociación Nacional de Funcionarios Penitenciarios, expone que el Director Nacional de Gendarmería de Chile ha creado una unidad denominada Subdirección Operativa Nacional, que no ha sido prevista en la ley orgánica de dicha Institución, atendido lo cual solicita de esta Contraloría General un pronunciamiento que determine si esa autoridad está facultada para disponer tal medida.

Asimismo, el peticionario plantea que el Departamento de Seguridad de Gendarmería de Chile, en vez de dar cumplimiento a las funciones que la ley le asigna, se ha dedicado a hacer seguimientos a funcionarios y a los dirigentes de las Asociaciones, "llegando a inmiscuirse incluso en la vida privada tanto de ellos como de sus familias" pidiendo que se dictamine respecto de cuáles serían las tareas que les correspondería realizar a los funcionarios que trabajan en ese departamento, puesto que, a su juicio, ellos se estarían excediendo en sus atribuciones.

Requerido su informe, el Director Nacional de Gendarmería de Chile expresa, en síntesis, que mediante resolución exenta N° 2.989, de 2007, que adjunta, dispuso el funcionamiento de una unidad operativa especial con el objeto de "fortalecer a la Institución frente a los múltiples desafíos que a diario deben enfrentar los diversos recintos carcelarios a lo largo del país, resultando ser Gendarmería de Chile un actor relevante en el ámbito de la seguridad pública"; que no es efectivo que por esa resolución se haya creado una Subdirección Operativa sino que ella se limita a ordenar el funcionamiento de una unidad de esta denominación; que el artículo 6°, N° 7, de su ley orgánica, contenida en el decreto ley N° 2.859, de 1979, le daría atribuciones para ordenar esta medida; que a partir de la entrada en vigencia de la reforma procesal penal esa institución ha sido considerada como un auxiliar del Ministerio Público tratándose de la investigación de hechos ilícitos cometidos al interior de los recintos carcelarios, lo cual unido a la existencia de cifras record de personas sometidas a privación de libertad o al control de las medidas alternativas que señala, ha obligado al Servicio a "disponer el funcionamiento de esta nueva unidad operativa con la misión específica de abordar la delincuencia y criminalidad en nuestro país en coordinación con las policías", y, en otro orden de consideraciones, hace presente que ha designado al inspector que señala a cargo de esta unidad operativa especial.

Por último, manifiesta que no es efectivo que el Departamento de Seguridad haya hecho seguimientos a los funcionarios de Gendarmería de Chile, como lo plantea la Asociación Gremial recurrente, ya que ese tipo de prácticas ilegales, arbitrarias y que contrarían el Estado de Derecho no existirían en su institución, como lo demuestra, a su juicio, el hecho de que ningún funcionario ha formulado una acusación en tal sentido, en contra de dicho Departamento, destacando que nunca ha estado en el ánimo de su personal transgredir las disposiciones de la ley N° 19.628, por cuanto entienden que el tratamiento y utilización de los datos personales sólo puede efectuarse cuando la ley lo autorice o el titular consienta expresamente en ello.

En cuanto al primer asunto planteado en la presentación que se informa, cabe consignar que mediante la aludida resolución exenta N° 2.989, de 2007, se dispuso el funcionamiento de una Subdirección Operativa en Gendarmería de Chile, según se expresa en sus considerandos, con la finalidad de "asumir íntegramente la seguridad de los establecimientos penitenciarios" y atendido que, con miras a asegurar "la eficacia, eficiencia y oportunidad de las medidas adoptadas para efectos de la atención, vigilancia y rehabilitación de las personas privadas de libertad" y por la complejidad que actualmente presentan los procesos de toma de decisiones y de operación al interior de dichos establecimientos, es indispensable "contar con una unidad especial que coordine las diversas acciones del nivel central con los niveles regionales y locales, respectivamente, haciendo operativas las políticas institucionales".

Sobre este punto cabe precisar que del examen del articulado de este acto administrativo resulta evidente que, en lo sustantivo, él importa la creación de una unidad con las características y funciones particulares que en el mismo se indican, y, también, que, conforme a la naturaleza de las regulaciones que contempla y del rango e importancia de tales funciones, es forzoso entender que, en definitiva, dicha unidad, para tener existencia y poder operar, en los términos que prevé esta resolución, debe incorporarse a la estructura orgánica del servicio.

Todo lo anterior aparece, entre otros, de lo preceptuado en el N° II de este instrumento, que le fija como funciones generales crear políticas relativas a la seguridad de los establecimientos penitenciarios y a la realización de gestiones "con las otras Subdirecciones" para estudiar políticas de tratamiento e intervención penitenciaria dentro de un marco de seguridad, y en el N° III, siguiente, que en sus numerales 2°, 4°, 5° y 7°, le encarga a esta unidad, respectivamente, el controlar y coordinar todas las acciones relativas a la seguridad del personal y de los bienes de la Institución; impartir las directrices necesarias para las coordinaciones con los estamentos de tratamiento y administración que propendan al logro de los objetivos institucionales; adoptar medidas preventivas frente a crisis en el ámbito penitenciario, en caso de motines, fugas, incendios, toma de rehenes u otras alteraciones al normal funcionamiento de los establecimientos carcelarios, y llevar un control estadístico de la población penal a través de los respectivos registros.

Ahora bien, tal como lo ha informado una reiterada jurisprudencia administrativa -dictámenes N°s. 9.769 de 1989, 18.342 de 1991 y 15.225 de 1995- con arreglo a lo ordenado en el artículo 65, N° 2, de la Constitución Política, en relación con el 63, N° 14, de la misma, la modificación de la estructura de los Servicios Públicos es materia de ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la República.

En la especie, el citado decreto ley N° 2.859, de 1979, determina en su Título II la estructura orgánica de Gendarmería de Chile, estableciendo, en su artículo 4°, que ella está conformada por la Subdirección Administrativa, la Subdirección Técnica, la Escuela de Gendarmería de Chile del General Manuel Bulnes Prieto, la Central de Apoyo y las Direcciones Regionales.

Pues bien, conforme a lo expresado, la incorporación de una nueva subdirección a las que fija la ley orgánica referida necesariamente debe hacerse a través de una disposición de rango legal y, por ende, no puede tener su origen en una simple resolución exenta como de hecho ha sucedido en este caso.

La conclusión que antecede, de ningún modo, se ve alterada por el hecho de que la suma y el numeral I de la parte dispositiva de este instrumento, únicamente consignen que se ordena el funcionamiento de esta unidad -lo cual se aduce también en el referido informe del Servicio-, ni tampoco porque en el numeral V de la propia resolución se exprese que "la creación y estructura orgánica de esta nueva Subdirección será materia de ley", lo cual es contradictorio con el hecho que de acuerdo con lo expuesto, es precisamente lo que se está haciendo en este caso por la vía de una resolución exenta.

Por otra parte, el artículo 6°, N° 7, del precitado decreto ley, norma que cita la Dirección Nacional en su informe y que contempla entre las atribuciones de esa autoridad la de "dictar las resoluciones e impartir las instrucciones necesarias tendientes a obtener un adecuado funcionamiento del servicio" no comprende, desde luego, la facultad de disponer una medida de este género.

Además de lo anterior, parte de las funciones que se entregan a esta nueva unidad están radicadas directamente por la ley en el Departamento de Seguridad previsto en el artículo 7°, inciso tercero, letra b), del referido texto legal, precepto en cuya virtud ese Departamento "asesorará en las materias relacionadas con seguridad del personal de la institución, de la población penal y de los bienes".

En mérito de lo expuesto, no se ajusta a derecho la Resolución Exenta N° 2.989, de 2007, del Director Nacional de Gendarmería de Chile, en la medida en que ordena el funcionamiento de una nueva subdirección, distinta de las que prevé la ley orgánica de esa Institución, fijándole funciones ejecutivas que son propias de las unidades de ese nivel, e infringe con ello los preceptos constitucionales y legales antes referidos, atendido lo cual esa autoridad debe regularizar la situación producida, sujetándose en ello a lo previsto en el artículo 53 de la ley N° 19.880, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de la Administración del Estado.

En cuanto a la segunda cuestión consultada cabe informar que, acorde con lo dispuesto en el artículo 7°, inciso tercero, letra b), del aludido decreto ley N° 2.859, la función propia del Departamento de Seguridad es brindar asesoría en materias relacionadas con seguridad del personal, de la población penal y de los bienes, la cual cumplirá a requerimiento y según las instrucciones de las instancias superiores del Servicio, y, asimismo, que en la especie el recurrente no aporta antecedentes que permitan fundamentar las supuestas irregularidades en el funcionamiento de esa dependencia, a que se refiere en su presentación.