Dictamen N° 61457

Texto del dictamen

N° 61.457 Fecha: 29-XII-2008

Se ha dirigido a esta Contraloría General el Alcalde de la Municipalidad de San Miguel, solicitando un pronunciamiento acerca de si procede aplicar los artículos 88 A y siguientes de la ley N° 18.883, incorporados por la ley N° 20.205, a denuncias formuladas en relación con hechos acaecidos con anterioridad a la vigencia de esta última ley. Asimismo, consulta sobre la incidencia que tales denuncias tendrían respecto del resultado de un sumario administrativo del que el reclamante es objeto.

El municipio precisa, que el inculpado en el proceso disciplinario referido -Manuel Grillé Cognian, Director de Obras de esa entidad edilicia- realizó dos denuncias, las que se acogieron a tramitación, en el período que media entre la emisión de la vista fiscal de ese sumario -que propone su destitución- y la notificación del decreto que aplica dicha sanción para los efectos de deducir el recurso de reposición correspondiente.

A su vez añade, que una tercera denuncia -efectuada por el interesado con posterioridad a la aprobación de la vista fiscal e invocando esta vez los derechos incorporados a la ley N° 18.883 por la referida ley N° 20.205- se tuvo por no presentada, por no reunir las exigencias legales, por cuanto sólo informaba de la existencia de una investigación ante el 11 ° Juzgado de Garantía de Santiago, sin aportar ningún otro antecedente.

La municipalidad, en el contexto referido y atendido que, según expone, esta última denuncia no cumplió con los requisitos legales dispuestos en el artículo 88 B de la ley N° 18.883, consulta también si resultó procedente no acceder a su tramitación.

Por su parte, don Manuel Grillé Cognian, ha solicitado un pronunciamiento sobre si resulta procedente que se deje sin efecto, en virtud de lo dispuesto por el artículo 88 A de la ley N° 18.883, la medida preventiva de suspensión del ejercicio de su cargo, de la que ha sido objeto en un sumario que se instruye en su contra, así como acerca de la legalidad de la medida disciplinaria de destitución que se le habría aplicado en ese sumario, en conformidad a los artículos 120, letra d), y 123 de esa ley, dispuesta por medio del decreto N° 161, de 2007, de la Municipalidad de San Miguel.

Como cuestión previa, cabe anotar que la ley N° 20.205, publicada en el Diario Oficial el 24 de julio de 2007, modificó las leyes N°s 18.834 y 18.883, como asimismo la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, con el objeto de otorgar protección al funcionario que denuncia crímenes o simples delitos, irregularidades y faltas al principio de probidad.

Así, el artículo 2°, N°1), de la ley N° 20.205, sustituyó la letra k) del artículo 58 de la Ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, en el sentido de establecer que constituye una obligación funcionaria "Denunciar ante el Ministerio Público, o ante la policía si no hubiere fiscalía en la comuna en que tiene su sede la municipalidad, con la debida prontitud, los crímenes o simples delitos y al alcalde los hechos de carácter irregular o las faltas al principio de probidad de que tome conocimiento".

A continuación, la ley N° 20.205, en su artículo 2°, N° 2), incorporó al citado Estatuto un artículo 88 A, el cual, en su letra a), dispone -en lo que interesa- que los funcionarios que ejerzan las acciones a que se refiere el aludido artículo 58, letra k), "No podrán ser objeto de las medidas disciplinarias de suspensión del empleo o de destitución, desde la fecha en que el alcalde tenga por presentada la denuncia y hasta noventa días después de haber terminado la investigación sumaria o sumario, incoados a partir de la citada denuncia".

Por su parte, el inciso primero del artículo 88 B -incorporado por el artículo 2, N° 3), de la ley N° 20.205-, preceptúa que la denuncia en comento debe ser fundada y cumplir los requisitos de contener la identificación y domicilio del denunciante, la narración circunstanciada de los hechos, la individualización de quienes los hubieren cometido y de las personas que los hubieren presenciado o tuvieren noticias de ellos, en cuanto le constare al denunciante, y acompañar los antecedentes y documentos que le sirvan de fundamento, cuando ello sea posible. Dicha denuncia, agrega el inciso segundo, debe formularse por escrito y ser firmada por el denunciante, y si éste no pudiere firmar, lo hará un tercero a su ruego.

A su vez, el inciso quinto del citado artículo 88 B, dispone que las denuncias que no cumplan con lo prescrito en los aludidos incisos primero y segundo, se tendrán por no  presentadas.

En este orden de consideraciones normativas, es necesario dilucidar, en primer término, si la ley N° 20.205 es aplicable a denuncias que se refieran a hechos anteriores a su vigencia.

Al respecto, es necesario tener en cuenta que la jurisprudencia administrativa de este Organismo Contralor, contenida en los dictámenes N°s 14.236, de 2000, 77, de 2003 y 53.819, de 2007, entre otros, ha concluido en forma invariable que las normas de Derecho Público -carácter que revisten las leyes administrativas y por ende la normativa que la ley N° 20.205 ha incorporado al Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales-, rigen "in actum", debiendo, por consiguiente, aplicarse a todas las situaciones que se presentaren, sin que se extiendan a aquellas que, a la data de su vigencia, estaban consolidadas y que se regularon, en su oportunidad, por la normativa existente a la sazón.

De este modo, a las denuncias a que se refiere el municipio recurrente, formuladas con posterioridad al 24 de julio de 2007, data de entrada en vigor de las modificaciones a la ley N° 18.883, les son plenamente aplicables tales normas de protección, aunque se refieran a hechos acaecidos con anterioridad a dicha fecha, teniendo en consideración, además, que las aludidas acciones se habrían efectuado con la debida prontitud, tal como exige la obligación de denunciar contemplada en el citado artículo 58, letra k).

Precisado lo anterior, es menester referirse a la consulta que plantea el municipio en orden a si la protección prevista en la letra a) del artículo 88 A, relativa al derecho a no ser objeto de medidas disciplinarias de suspensión del empleo o de destitución desde la fecha en que el alcalde tenga por presentada la denuncia y hasta noventa días después de haber terminado la investigación sumaria o sumario, incoados a partir de la citada denuncia, alcanza o afecta a los sumarios en tramitación a la data de presentación de la correspondiente denuncia.

Al respecto, cabe consignar que si bien la norma no precisa el aspecto cuestionado, de su tenor es posible inferir que la protección que concede se encuentra establecida en directa relación con la denuncia presentada y con el procedimiento disciplinario a que ésta dé lugar, lo que permite entender que no afecta a sumarios administrativos que se encuentren en tramitación a la fecha de la denuncia de que se trate.

Un criterio distinto implicaría que dicha norma protectora altere situaciones jurídicas ya configuradas con anterioridad a la denuncia, cual es, una investigación sumaria o sumario administrativo ordenado incoar en una fecha en que el funcionario aún no había efectuado denuncia alguna que hiciera procedente a su respecto el amparo otorgado por dicho beneficio, originándose en este caso un derecho que no dice relación con la denuncia efectuada, fundamento esencial para que tenga lugar este excepcional derecho estatutario.

Asimismo, se provocaría la existencia de situaciones que vulneran el bien jurídico que precisamente se pretende proteger con el aludido derecho, esto es, el principio de probidad administrativa, contrariándose la finalidad de la ley, ya que los funcionarios  afectados por una inminente medida disciplinaria de suspensión del empleo o de destitución, podrían, por la vía de formular denuncias, dilatar la aplicación de la sanción que corresponda al mérito del proceso administrativo anterior respectivo, lo que podría, además, conllevar la prescripción de la acción disciplinaria en virtud del artículo 155, inciso segundo, de la ley N° 18.883.

Corrobora lo anterior la historia fidedigna del establecimiento de la ley N° 20.205, de la que es posible colegir que la finalidad de la normativa en comento fue dar protección a los funcionarios públicos que -de buena fe- denuncien hechos de corrupción cometidos por agentes de la Administración del Estado, evitando que sean objeto de futuras represalias, o cualquier otra medida de presión que intente inhibirlos de realizar dichas denuncias.

En este sentido, en esa tramitación se expresó la necesidad que la normativa de la especie no fuera utilizada por los funcionarios como una forma de evitar las medidas que a su respecto procedieran y se recurra a la formulación de denuncias para evitar ser objeto de sanciones por el incumplimiento de las tareas funcionarias (Legislatura N° 354, Sesión N° 113, de 3 de enero de 2007, de la Cámara de Diputados).

En este contexto, lo anterior conduciría necesariamente a que este derecho se desnaturalice, transformándose en los hechos en una nueva instancia dentro de los procedimientos disciplinarios, que beneficiaría a servidores que se han hecho acreedores por su desempeño a una sanción administrativa grave.

Así, es posible sostener que no corresponde conceder la protección contemplada en la letra a) del artículo 88 A de la ley N° 18.883, respecto de procesos sumariales en tramitación a la fecha de la formulación de la respectiva denuncia, como acontece en la especie.

Por lo demás y en lo que atañe a la consulta planteada por el señor Grillé Gognian, en orden a si procedería en virtud del referido artículo 88 A, dejar sin efecto la medida preventiva de suspensión en sus funciones -contemplada en el artículo 134 de la ley N° 18.883- que le ha sido impuesta en el referido sumario, debe consignarse que el precepto legal en análisis sólo alude a medidas disciplinarias, vale decir, a aquellos actos administrativos que tienen por objeto sancionar o castigar al funcionario que ha incurrido en responsabilidad administrativa, naturaleza jurídica que no tiene la medida preventiva de suspensión a que se refiere el recurrente, que se enmarca dentro de las facultades que la ley otorga al fiscal instructor durante la substanciación de un sumario, cuyo propósito es asegurar el éxito de la investigación.

Por otra parte, en lo que concierne a la consulta referida a las formalidades de las denuncias de la especie, cabe hacer notar que el citado artículo 88 B de la ley N° 18.883 señala en forma expresa, en sus incisos primero y segundo, los requisitos que esas denuncias copulativamente deben cumplir, para los fines que los funcionarios municipales denunciantes puedan gozar de los derechos que el artículo 88 A concede, exigencias que tienen por objeto garantizar la debida seriedad de quienes sean beneficiarios de los mismos.

En este sentido, el rechazo de la tercera denuncia formulada por el señor Grille Cognian -en la que pone en conocimiento de la autoridad edilicia la existencia de una investigación por parte del Ministerio Público- en los términos contenidos en la resolución alcaldicia de 13 de septiembre de 2007, se ajusta a derecho, por cuanto esa denuncia no reuniría los requisitos exigidos en el aludido artículo 88 B.

En efecto, de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, el documento presentado por el funcionario ante el alcalde el 10 de septiembre de 2007, se limita a informar que se ha efectuado una denuncia penal, sin precisar ante qué entidad, aludiendo en términos imprecisos y vagos a graves hechos producidos en la unidad municipal en que se desempeña y a circunstancias irregulares que habría verificado personalmente, incumpliendo así dos de los requisitos exigibles por imperativo expreso del artículo 88 B, uno, el de contener una narración circunstanciada de los hechos denunciados, y el otro, la de ser una denuncia fundada, exigencia esta última que debe entenderse en orden a que es obligatorio apoyar la denuncia con motivos y razones eficaces en cuya virtud los hechos referidos tienen el carácter de irregulares o constituyen faltas a la probidad.

En consecuencia, la resolución mediante la cual se tiene por no presentada la denuncia por la cual consulta el municipio recurrente, aparece ajustada a los términos de la preceptiva comentada en el cuerpo del presente pronunciamiento.

Finalmente, sobre la legalidad del sumario que afecta al interesado, esta Contraloría General se pronunciará una vez que se remita el acto terminal para su registro, verificada la total tramitación del procedimiento disciplinario.