Dictamen N° 48666

Texto del dictamen

N° 48.666	Fecha: 16-X-2008

Se han dirigido a esta Contraloría General, el señor Claudio Kappes Ojeda y otros, en representación de la Federación Nacional Unitaria de Trabajadores de la Salud de la Décima Región, quienes reclaman del reintegro de pagos indebidos efectuados al interesado por concepto de horas extraordinarias no trabajadas, habida cuenta de su condición de dirigente gremial que ha hecho uso de los permisos contemplados en los artículos 31 y 59 de la ley N° 19.296.

Por su parte, en presentación separada la Directora del Servicio de Salud Llanquihue, Chiloé y Palena ha solicitado, por las razones que indica, se deje sin efecto el reintegro de remuneraciones que afecta al señor Claudio Kappes Ojeda.

Sobre el particular, cabe manifestar, en primer término, que el artículo 31 de la ley N° 19.296, sobre asociaciones de funcionarios de la Administración del Estado, establece que la jefatura superior de la respectiva repartición deberá conceder a los directores de las asociaciones los permisos necesarios para ausentarse de sus labores con el objeto de cumplir tareas gremiales fuera de su lugar de trabajo, los cuales no podrán ser inferiores a 11 ó 22 horas semanales, según sea el caso, por cada director, agregando, en su inciso final, que el tiempo que abarcaren los permisos otorgados se entenderá trabajado para todos los efectos, manteniendo el derecho a remuneración.

Enseguida, el artículo 59 del mismo texto legal, prescribe que el director de una federación o confederación tendrá derecho a que la respectiva repartición le conceda permisos para ausentarse de sus labores con el objeto de cumplir sus funciones fuera del lugar de trabajo, los que no podrán ser inferiores a 26 horas semanales, agregando, su inciso final, que el tiempo de éstos se entenderá trabajado para todos los efectos, manteniendo el derecho a la remuneración.

Ahora bien, en relación con la situación que afecta al señor Kappes Ojeda, es necesario efectuar una distinción entre las remuneraciones percibidas por él durante el período anterior a la entrada en vigencia de la ley N° 19.937, esto es, al 24 de febrero de 2004, y aquellas devengadas con posterioridad a esa data y hasta la fecha.

En este sentido, y en relación con el primer período en comento, se debe indicar que la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control contenida en los dictámenes N°s 42.421, de 1994; y 25.161, de 1999, entre otros, ha precisado que los permisos especiales otorgados a los directores de asociaciones de funcionarios, conforme con lo dispuesto en la ley N° 19.296, únicamente permiten a éstos gozar de las remuneraciones establecidas por su desempeño en jornada ordinaria, pero no en horario extraordinario.

Lo anterior, pues el derecho de un empleado a que se le compense el trabajo extraordinario con un recargo en las remuneraciones ante la imposibilidad de hacerlo con descanso, no deriva sólo del cumplimiento de una jornada como ocurre con la renta asignada por el desempeño de un cargo en horario normal, sino que emana de la circunstancia de haber desarrollado por mandato de la autoridad del servicio y en la circunstancias señaladas en la ley, un trabajo efectivo fuera de dicho horario ordinario, situación que no se configura respecto de los dirigentes cuando cumplen las actividades propias de su actividad gremial.

Al respecto, en virtud de una reiterada jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s 34.788, de 1999; 24.305, de 2001; 3.862, de 2002; y 36.226, de 2003, entre otros, esta Contraloría General ha interpretado que excepcionalmente procede el pago de las remuneraciones por trabajos extraordinarios durante feriados, licencias médicas y permisos con goce de remuneraciones, sólo tratándose de servidores que cumplan con los requisitos que esos pronunciamientos se han encargado de precisar, a saber: 1) que labore en establecimientos que cuenten con unidades que deben prestar servicios continuamente y que no pueden paralizarse sin grave daño para la prestación del servicio público; 2) que se desempeñe de manera habitual y permanente fuera del horario normal de trabajo en razón de la referida naturaleza del servicio al que pertenece, laborando en algunas oportunidades de día, en otras de noche y en cualquier día del año y, 3) que estén incorporados formalmente a un sistema de turnos rotativos, regulares y permanentes.

Como es dable advertir, la posibilidad de percibir pago por horas extraordinarias de parte de un empleado que no las ha trabajado bajo cualquier circunstancia, sólo existe excepcionalmente, cuando se cumplan las condiciones indicadas precedentemente y, en la medida que tales servidores hagan uso de los derechos que contempla la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el D.F.L. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, cuales son feriados, licencias y permisos del artículo 109 de ese texto legal, exigencias que no concurren en el caso en estudio.

Así, entonces, dado que de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que el señor Kappes Ojeda, en su calidad de dirigente gremial, percibió el pago de horas extraordinarias que en el hecho no fueron desempeñadas, corresponde que el Servicio de Salud Llanquihue, Chiloé y Palena arbitre las medidas tendientes a regularizar tal situación, ordenando el reintegro de las cantidades percibidas indebidamente por el citado funcionario, toda vez que tales servidores sólo tienen derecho a gozar de las remuneraciones establecidas en jornada ordinaria y no de horas extraordinarias, por no corresponder a servicios efectivos.

Precisado lo anterior, en lo que respecta a la situación del interesado, a partir de la entrada en vigencia de la ley N° 19.937, cabe señalar que dicho texto legal estableció para los servidores que se desempeñan en los Servicios de Salud a que se refiere el artículo 16 del D.F.L. N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, en puestos de trabajo que requieren atención las 24 horas del día, un beneficio denominado asignación de turno, el cual compensa el trabajo desarrollado en forma continua, razón por la cual, para atender la consulta en comento, debe estarse a la primera normativa legal citada.

Al respecto, se debe señalar que el artículo 94 del mencionado D.F.L. N° 1, de 2005, establece la referida asignación para el personal de planta y a contrata de los aludidos Servicios de Salud, regidos por la ley N° 18.834 y por el decreto ley N° 249, de 1973, que labora efectiva y permanentemente en puestos de trabajo que requieren atención las 24 horas del día, durante todos los días del año, en un sistema de turno integrado por cuatro o tres funcionarios, quienes alternadamente cubren ese puesto de trabajo, en jornadas de hasta doce horas, mediante turnos rotativos, que podrán comprender un número de horas superior a la jornada ordinaria de trabajo del servidor.

Enseguida, el artículo 95 del mismo cuerpo normativo establece las características de la citada asignación, declarando que ella es incompatible con aquélla establecida en la letra c) del artículo 98 del Estatuto Administrativo, es decir, con las horas extraordinarias, agrega el inciso segundo del referido artículo 95 que el personal que labora en sistema de turno, no podrá desempeñar trabajos extraordinarios de ningún tipo, salvo cuando se trate de aquéllos de carácter imprevisto que se indica, los que deberán ser calificados por el Director del establecimiento.

Adicionalmente, conforme con lo dispuesto en el artículo 96 del citado D.F.L. N° 1, de 2005, para tener derecho a esta asignación de que se trata, los funcionarios deben estar formalmente destinados a prestar servicios en los puestos de trabajo cuya jornada sea ininterrumpida, percibiéndola mientras se encuentren en funciones en ellos, e integren el sistema de turnos rotativos cubiertos por cuatro o tres funcionarios, manteniendo el derecho a percibirla durante los períodos de ausencia laboral con goce de remuneraciones originados por permisos, licencias y feriado legal.

En este punto, resulta importante señalar que de la documentación tenida a la vista, es posible verificar que el señor Claudio Kappes Ojeda se encuentra afecto a un sistema de turnos rotativos, regulares y permanentes en el Hospital de Ancud, el cual presta servicio en forma ininterrumpida, de modo tal que el desempeño del interesado resulta compatible con las exigencias establecidas en la legislación para gozar de la asignación de turno.

No obstante ello, para la percepción de la asignación de turno se requiere el desempeño efectivo de las labores propias de los turnos rotativos aludidos.

En consecuencia, en mérito de lo expuesto, corresponde que el Servicio de Salud Llanquihue, Chiloé y Palena, en conformidad con la normativa aludida precedentemente, determine los montos que el afectado hubiese percibido indebidamente por concepto de asignación de turno, en aquéllos casos en que la ausencia al turno hubiese tenido como fundamento uno de los permisos regulados en la ley N° 19.296, ordenando el reintegro que corresponda.

Finalmente, en cuanto a la solicitud planteada por el referido Servicio de Salud, en orden a dejar sin efecto el reintegro de remuneraciones que afecta al señor Claudio Kappes Ojeda, esta Entidad de Control, de acuerdo a lo expuesto en el presente oficio, no puede sino desestimar dicha petición.