Dictamen N° 38697

Texto del dictamen

N° 38.697	Fecha: 18-VIII-2008

Se ha dirigido a esta Contraloría General don Mario Esteban López Pezoa, Mayor de Carabineros, solicitando un pronunciamiento que determine la procedencia de ser promovido al grado superior, no obstante encontrarse sometido a sumario administrativo.

Por su parte, la Dirección Nacional de Personal de Carabineros de Chile, solicita asimismo un pronunciamiento sobre el particular, precisando que mediante resolución (R) N° 47, de 2006, de la Prefectura de Arica, se le aplicó al recurrente la sanción de un día de arresto, con servicios, de conformidad con la investigación disciplinaria pertinente, medida que, en la instancia de reclamo, fuera elevada a dos días de arresto, con servicios.

Agrega el informe, que al ejercer el afectado la última instancia ante la Dirección Nacional de Seguridad y Orden Público, esa repartición dictó la orden de sumario (R) N° 8, de fecha 21 de marzo de 2007, incoándose en definitiva un sumario administrativo y dejando constancia que la decisión respecto de la medida disciplinaria apelada, (dos días de arresto, con servicios) sería resuelta en el contexto del sumario, siempre que los fundamentos de su aplicación se mantuvieran en similares términos.

Finalmente, se señala en ese documento que al mencionado Oficial Jefe le habría correspondido ser promovido al grado inmediatamente superior el 16 de julio de 2007, por haberse producido la vacante de Teniente Coronel a esa data, y que en opinión de la Asesoría Jurídica de esa dependencia, contenida en oficio (R) N° 141, de 2007, no obstante haberse instruido sumario, no concurre, respecto de éste, impedimento alguno para su ascenso, por no haberse concluido dicho proceso sumarial.

En relación con la materia, cumple señalar, en primer término, que el inciso tercero del artículo 29 de Ley N° 18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile, previene que el personal que no hubiere podido ascender por encontrarse sometido a proceso o sumario administrativo, recobrará todos sus derechos cuando una sentencia a firme lo absuelva o sobresea definitivamente o cuando la resolución final del sumario administrativo anule la sanción o imponga otra que no le impida ascender.

Por su parte, el artículo 92 del mismo cuerpo legal, señala que en lo no previsto en esta ley y en cuanto no fuere contrario a ella, regirán las disposiciones del Estatuto del Personal de Carabineros, como asimismo las demás normas legales y reglamentarias que le son aplicables.

Puntualizado lo anterior, es menester afirmar que la sola aplicación del artículo 29 de la ley N° 18.961, no es suficiente para determinar en qué medida los funcionarios de Carabineros de Chile están impedidos de ascender si se encuentran sometidos a sumario administrativo, toda vez que no precisa cuáles serían las sanciones que les impedirían ascender, como asimismo no señala desde qué momento se encuentran afectados por la inhabilidad, pudiendo desprenderse, de su tenor, que resulta necesario que se les haya propuesto alguna medida que impida su promoción, manteniéndose el impedimento hasta que éste se deje sin efecto o se imponga otra que no cause dicho efecto.

De este modo, y por el mandato legal que contiene el artículo 92 ya mencionado, para su debida inteligencia, aquella disposición debe complementarse con las normas o reglamentos que correspondan, y aplicando ciertos principios generales del derecho, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de este órgano de Control contenida, entre otros, en el oficio N° 28.226, de 2007, el cual sostiene que en aquellos casos en que no existe un texto legal claro e inequívoco, resulta posible la aplicación por analogía de instituciones correspondientes de otras ramas del derecho para resolver situaciones no regladas expresamente, tal como ocurre en materia sancionatoria en cuanto al principio 'pro reo', entre otros.

Pues bien, en relación con el asunto en estudio -habida cuenta que el Estatuto del Personal de Carabineros de Chile no contempla norma sobre esta materia específica-, es dable señalar que el inciso primero del artículo 63 del decreto N° 5.193, de 1959, del Ministerio del Interior y sus correspondientes modificaciones, que aprobó el Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros, N° 8, dispone que no podrá ascender ningún funcionario que se encuentre en alguna de las situaciones que ahí se señalan. Precisa su inciso segundo, que no podrán ascender "aquellos funcionarios a quienes en el dictamen de un sumario administrativo o investigación sumaria se les formularen cargos graves o se les pidiere o aplicare sanciones que importan su descenso de Lista de Clasificación o exclusión de los escalafones o roles de ascenso, según corresponda". Agrega finalmente, que a la Dirección General de Carabineros competerá la calificación de gravedad de los cargos, para los efectos indicados anteriormente.

Precisado lo anterior, con el objeto de dilucidar lo que se entiende por dictamen de un sumario para estos efectos, es necesario recurrir a los artículos 77, 85, 86, 87 y 88, todos del decreto N° 118, de 1982, del Ministerio de Defensa Nacional, que aprueba el Reglamento de Sumarios Administrativos N° 15, de los cuales se advierte que el Jefe que ordenó el sumario, después de constatar que se han cumplido las diligencias esenciales, expedirá su dictamen, para lo cual tendrá un plazo de cinco días, contado desde el día siguiente al de recepción de la pieza sumarial.

Agregan estas normas, que el Jefe dictaminador podrá aceptar en todas sus partes la Vista Fiscal, y en tal caso resolver conforme a ella; pero si influyeren en su apreciación los descargos de la defensa o discordare de las conclusiones a que hubiese arribado el fiscal en su vista, pronunciará su dictamen conforme al mérito de su propio convencimiento.

Se advierte, en consecuencia, que el dictamen de que se trata no constituye sino un pronunciamiento que emite la Jefatura que dispuso la instrucción del proceso disciplinario para resolver, teniendo en cuenta los antecedentes que éste arroje, acerca de si el afectado debe ser absuelto o es merecedor de sanción.

Ahora bien, de lo expuesto es posible colegir que las causales que impiden el ascenso están taxativamente indicadas en el artículo 63 del Reglamento N° 8, norma que asimismo precisa, en concordancia con el inciso tercero del artículo 29 de la ley N° 18.961, la etapa procesal a contar de la cual debe entenderse que un funcionario sometido a sumario, se encuentra inhabilitado para ascender, conclusión que se aviene al principio pro-reo antes mencionado.

En relación con lo expresado, cabe entender entonces que no será impedimento para el ascenso, el mero sometimiento a sumario de un funcionario, sino que aquél se configurará en el momento de la emisión del pertinente dictamen que formule un cargo o proponga una sanción de las características señaladas en el inciso segundo del artículo 63 del Reglamento de Selección y Ascensos.

En la especie, dable es manifestar que el señor López Pezoa no se encuentra, hasta la fecha del informe emitido por Carabineros de Chile, en ninguna de las situaciones señaladas como impedimento para el ascenso, toda vez que, sí bien existe un proceso sumarial en su contra, el dictamen correspondiente aún no ha sido emitido, razón por la cual no se le han formulado cargos graves o impuesto sanciones de aquellas que acarrean como consecuencia un descenso en la Lista de Clasificación o exclusión, tal como lo exige la norma en comento.

A mayor abundamiento, corresponde aclarar que en el evento que la autoridad disponga el ascenso una vez emitido el correspondiente dictamen, la procedencia de dicha promoción, dependerá de la gravedad de los cargos o de la naturaleza de la sanción propuesta en dicho acto, esto es, en tanto no contemple cargos, o una medida, que importen un impedimento para el ascenso en los términos anotados.

En este orden de ideas, cabe agregar que la reiterada jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s. 7.069, de 1984 y 23.703, de 1993, de esta Entidad Fiscalizadora, entre otros, ha expresado que, considerando que nada obliga a la autoridad administrativa a disponer un ascenso en una época determinada, no obstante operar éste a contar de la fecha de la vacante respectiva, la regularidad de la promoción debe examinarse atendiendo al escalafón vigente a la época de la vacante y a la situación jurídica que tengan los funcionarios al momento de resolverse el mismo, esto es, ambas condiciones.

Finalmente, corresponde hacer presente, en relación con la gravedad de los cargos del dictamen, que en el caso de haberlos, aquélla es calificada por la Dirección General de Carabineros acorde con lo previsto por el Reglamento de Selección y Ascensos, razón por la cual, esta Contraloría General carece de competencia para pronunciarse acerca de la magnitud de tales cargos, y menos aún para asimilarlos por analogía a alguna de las otras inhabilidades, para ascender señaladas en el inciso primero del artículo 63 del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros, N° 8, ya mencionado.