Dictamen N° 36004

Texto del dictamen

N° 36.004	Fecha: 1-VIII-2008

Mediante el oficio N° 3.344, de 2008, del Consejo de Defensa del Estado, se comunica a esta Contraloría General que ese organismo ha deducido un recurso de apelación en contra de la sentencia de fecha 12 de junio de 2008, de la Corte de Apelaciones de Copiapó, que acogió el recurso de protección interpuesto por don Manuel Mendoza Morales en contra de doña Gloria Briones Neira, Contralor Regional de Atacama y de las señoras Patricia Toledo Lepe y Teresa Reyes Pacheco, ambas funcionarias de esa Sede Regional.

En primer término, cabe señalar que la sentencia recurrida se fundamenta, en síntesis, en el hecho de que la actuación de las funcionarias de la Contraloría Regional de Atacama habría afectado el derecho a la imagen del personal de la Municipalidad de Copiapó, toda vez que la acción realizada -fotografías a funcionarios en el lugar de trabajo- no se encontraba autorizada por ley ni tampoco se justificaba para proteger otras garantías constitucionales que estuvieran en juego.

Agrega dicho fallo, que aún en el evento que se aceptare que a propósito de una investigación administrativa pudieran adoptarse medidas intrusivas como las que motivó este caso, debe convenirse que ello sólo podría realizarse previa mensura de la necesidad, utilidad, proporcionalidad y eficacia de la medida, lo que no se habría verificado en la especie, por lo que las acciones impugnadas deben ser calificadas como arbitrarias.

En tales condiciones, afirma la sentencia apelada, el actuar de las funcionarias recurridas habría vulnerado la garantía constitucional prevista en el artículo 19, N° 4, de la Constitución Política -derecho al respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia-, razón por lo que esa Corte procedió a acoger el referido recurso.

Sobre la materia, este Organismo de Control cumple con efectuar las siguientes precisiones a los efectos de que ese Consejo las tenga presente en la defensa de esta Contraloría General ante la Corte Suprema.

1. En la situación recurrida de protección no está en juego el derecho a la imagen.

Al respecto, se debe tener en cuenta que todo el razonamiento consignado en la sentencia apelada parte de la base de que, en la especie, la materia en controversia es la de determinar si en ejercicio de las facultades fiscalizadoras de este Ente de Control, y a pretexto de determinar la responsabilidad de los funcionarios públicos, la Contraloría está facultada para, sin autorización de los afectados, captar imágenes de éstos o fotografiarlos en su lugar de trabajo, para incorporarlas a un expediente administrativo que, al menos finalizada la investigación respectiva, pasa a ser público (Considerando 5°).

Atendido lo anterior, esta Contraloría General no puede sino sostener que la sentencia recurrida incurre en un error al señalar que esas fotografías se tomaron para determinar las responsabilidades de los funcionarios municipales, y luego, en base a ese supuesto, sostener, también equivocadamente, que lo que se pretendía era captar imágenes de esos funcionarios.

Son esas premisas las que llevaron a la Corte de Apelaciones a analizar la situación que se presentó en la Municipalidad de Copiapó desde la perspectiva del derecho a la imagen, sin embargo, la acción de tomar fotografías no se enmarcaba en las potestades que el artículo 133 de la ley N° 10.336 otorga a este Organismo de Control para iniciar procedimientos sumariales tendientes a determinar responsabilidades administrativas, sino en el ejercicio de la potestad que el artículo 131 de esa normativa legal le entrega para practicar las inspecciones e investigaciones que estime necesarias a los efectos de fiscalizar el normal funcionamiento de los servicios públicos a su cargo, dentro de los que se encuentra, por cierto, la Municipalidad de Copiapó.

De este modo, en la especie, sólo se estaba verificando la efectividad de denuncias efectuadas por particulares, es decir si en las dependencias de la Municipalidad de Copiapó no se estaba atendiendo público, para lo cual las funcionarias de la Sede Regional de Atacama encargadas de la fiscalización de que se trata, estimaron que, además de la constatación personal directa, era necesario dejar constancia documental de ella, a través de fotografías de esas dependencias.

Lo que se hizo, entonces, no fue fotografiar a determinados funcionarios municipales, a los efectos de determinar su responsabilidad administrativa, como supone la sentencia apelada, sino fotografiar dependencias vacías -computadores apagados, teléfonos, mobiliario- de la Municipalidad de Copiapó, con el fin de dejar constancia acerca de si en ese momento el municipio estaba funcionando -atendiendo al público-, de ahí que en las fotografías no sólo aparezcan, circunstancialmente, funcionarios de esa dependencia, sino además público que concurrió ese día a hacer trámites al municipio y que no fue atendido.

Al respecto, se debe tener en cuenta que la sola utilización de máquinas fotográficas u otros medios para captar imágenes, sin autorización de las personas que aparezcan en ella, no significa necesariamente la vulneración del derecho a la imagen.

De lo contrario, debiera entenderse que todos los ciudadanos estarían siendo afectados diariamente en sus garantías constitucionales al ser captados por sistemas fotográficos y de grabación mientras transitan por las vías públicas o cuando acceden a recintos públicos o privados a efectuar determinados trámites, o que estarían cometiendo esa infracción todos los particulares cuando, tomando una fotografía de un lugar público, aparecen en ellas los transeúntes que casualmente pasaban por el plano que enfocaba el fotógrafo.

Sin duda ello no es así, ya que se requiere que concurran una serie de requisitos para que pueda entenderse que tomar imágenes a través de una máquina fotográfica, sin autorización de las personas que aparecen en ellas, vulnere la garantía del derecho a la imagen.

Esas exigencias están en la propia definición que hace la Corte de Apelaciones en el considerando 6° de la sentencia recurrida, al señalar que el derecho público subjetivo a la imagen consiste en la facultad de excluir a terceros del uso, apropiación o interferencia ilegítima de la apariencia o figura de un individuo. Agrega que su fundamento reside en que la captación de la imagen y su uso posterior, la apropiación de ésta para fines no elegidos por el sujeto, la interferencia o modificación de ella, afecta la vida privada.

En ese contexto, las fotografías que se tomaron por los funcionarios de la Sede Regional, en ningún caso se dieron en un marco de ilegitimidad, no pretendieron captar la apariencia de individuos determinados, no se pretenden utilizar esas imágenes en ningún fin que afecte la vida privada de ninguna persona, sino sólo como un instrumento de investigación que permitiría determinar si las garantías constitucionales de los ciudadanos que concurrieron ese día al municipio fueron debidamente resguardadas por esa entidad pública.

Si bien, tal como señala la resolución apelada, ni en la Constitución Política ni en las leyes se señala como instrumento de fiscalización la captación de imágenes mediante máquinas fotográficas, de ello no se desprende que tales instrumentos no deban utilizarse como medio idóneo de fiscalización, los que pueden resultar de gran utilidad para verificar denuncias vinculadas a aspectos sanitarios, medio ambientales y de obras. Distinto es el valor probatorio que ellas puedan tener en otras instancias.

A juicio de esta Contraloría General, no corresponde exigir que el legislador especifique cada uno de los medios que puede utilizar este Organismo Fiscalizador para ejercer sus facultades de control, por cuanto lo relevante es que ellos sean idóneos según la naturaleza de la materia a fiscalizar, y que, por cierto, como señala la sentencia recurrida, no afecte el legítimo ejercicio de garantías constitucionales.

En tales condiciones, esta Contraloría General no comparte la afirmación que se hace en la sentencia apelada, en orden a que el hecho de tomar fotografías no era necesario o que era desproporcionado para lo que se pretendía acreditar, toda vez que ese accionar no puede ser catalogado de arbitrario ni ilegal, por cuanto se funda en las funciones legales de fiscalización de esta Entidad de Control y, específicamente, en la necesidad de contar con antecedentes que demostraran la situación acaecida ese día, en cuanto a la falta de atención al público, a los efectos de fundar el informe de fiscalización que se debía elaborar sobre la materia.

Siendo así, el derecho a la imagen no ha sido, por tanto, afectado, toda vez que las fotografías no iban dirigidas a un funcionario determinado sino a las dependencias municipales a los efectos de reflejar lo que sucedía en ellas al momento de tomarlas, ya que las denuncias incidían precisamente en una situación específica que ocurría en ese momento, cual es la falta de atención a los usuarios que acudían al municipio por algún trámite, de manera que la presencia en esas fotografías de personas -funcionarios públicos y particulares- es meramente accidental, pero demostraba, unido a la constatación directa de los fiscalizadores, la efectividad de la denuncia.

En ese contexto, es dable sostener que si bien el derecho a la imagen debe ser protegido, ello debe hacerse respecto de actos dirigidos a afectarlo ilegal y arbitrariamente, vulneración que no ha ocurrido en la especie, atendido que, como se ha señalado y en ejercicio de la potestad de verificar la efectividad de unas denuncias -formuladas por particulares respecto de una situación de hecho específica ocurrida en el municipio-, las funcionarias fiscalizadoras no pretendieron fotografiar a personas determinadas, sino a lugares, que son públicos, y que dieran cuenta de la situación de hecho denunciada.

2. No es efectivo que al efectuar las acciones de fiscalización que se impugnan, no hayan estado en juego otras garantías constitucionales.

No obstante, que a juicio de esta Contraloría General, en la situación de la especie, no se afectó el derecho a la imagen, por las razones señaladas precedentemente, tampoco desde la perspectiva de ese derecho, las actuaciones impugnadas pueden considerarse arbitrarias ni ilegales.

Al respecto, debe recordarse que la sentencia consigna en su considerando 8° que "existe consenso en que el derecho a la propia imagen no es absoluto, admitiendo, por ende, limitaciones. Desde luego resulta indiscutido que no concurre si la afectación del mismo está autorizada por ley o, eventualmente, cuando están en juego otros derechos constitucionales".

En tal sentido, a juicio de este Organismo de Control, la Corte de Apelaciones de Copiapó no efectuó el análisis de ciertos derechos y garantías constitucionales que limitan el denominado derecho a la imagen, circunscribiendo su análisis sólo al derecho a la libertad de opinión e información y a las limitaciones derivadas de la moral y las buenas costumbres, pero olvidando que los actos de fiscalización de la Contraloría General, y especialmente en el caso de autos, tienen incidencia directa en la protección de principios constitucionales relevantes como es la probidad administrativa, y de los derechos de los ciudadanos frente a la Administración.

En efecto, es menester recordar, en primer término, que el actuar de los funcionarios de la Sede Regional de Atacama se fundamentaba en diversas denuncias efectuadas por particulares que, concurriendo a la Municipalidad de Copiapó, no habrían sido atendidos por el personal de esa dependencia.

En ese contexto, la fiscalización efectuada en ese municipio, tenía por objeto principal velar por la regularidad y continuidad del servicio público, lo que, en caso de no llevarse a cabo, vulneraría derechos y garantías constitucionales de los usuarios de ese organismo público.

En efecto, es menester recordar que los órganos de la Administración del Estado tienen dentro de sus funciones primordiales la de servir al interés público, a través de la prestación de una serie de servicios que atienden las necesidades de la población.

Por lo demás, los servicios públicos deben velar por el resguardo de los derechos de los ciudadanos al ejercer, a modo ejemplar, el derecho a presentar peticiones a la autoridad sobre cualquier asunto de interés público o privado, garantía constitucional especialmente amparada en el artículo 19, N° 14, de la Carta Fundamental.

A mayor abundamiento, es menester recordar lo dispuesto en el artículo 8° de la Carta Fundamental, en cuanto dispone que el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones, el que consiste; precisamente, en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función, con preeminencia del interés general sobre el particular.

En tales condiciones, es dable señalar que el referido derecho a la imagen se encuentra ciertamente limitado por una serie de derechos y principios constitucionales que buscan resguardar, como sucede en la especie, el interés general, esto es, el derecho de los ciudadanos a concurrir en forma continua y permanente a los servicios públicos -en este caso, a las dependencias de la Municipalidad de Copiapó-, con el fin de efectuar diversos trámites relacionados con el quehacer municipal.

Por consiguiente, en atención a las consideraciones anotadas y teniendo presente las disposiciones citadas, así como las atribuciones que constitucional y legalmente competen a esta Entidad de Control, procede que la Corte Suprema acoja el recurso de apelación de autos.

Finalmente, sírvase tener por acompañados al presente oficio, fotocopias de una serie de fotografías captadas en la fiscalización efectuada a la Municipalidad de Copiapó.