Dictamen N° 35227

Texto del dictamen

N° 35.227 Fecha: 29-VII-2008

Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Elida Moreira Mujica, concejal de la Municipalidad de San José de Maipo, denunciando que el señor Víctor Cáceres Riquelme ha emitido el decreto alcaldicio N° 24, de 9 de abril de 2008, a través del cual reasume como alcalde titular de ese municipio, en circunstancias de que, a esa data, aún no se dictaba sentencia ejecutoriada que lo absolviera de la acusación formulada en su contra por el Ministerio Público, y en cuya virtud se encontraba incapacitado temporalmente para ejercer ese cargo.

A su turno, el Jefe de Control Interno de ese municipio ha solicitado un pronunciamiento sobre si procede que se le pague al señor Cáceres Riquelme las remuneraciones correspondientes a los meses de diciembre de 2007 y enero a marzo de 2008, período durante el cual se encontraba suspendido de su cargo.

Sobre el particular, es menester recordar que el Alcalde de la Municipalidad de San José de Maipo incurrió en la incapacidad temporal que regula el artículo 61 de la ley N° 18.695, por cuanto se había suspendido su derecho a sufragio, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 16, N° 2, de la Constitución Política, esto es, haber sido acusado por un delito que merecía pena aflictiva.

Pues bien, esta Contraloría General, mediante el dictamen N° 51.481, de 2007, atendió diversas consultas relativas a esa situación, señalando, en síntesis, que, en atención a la comunicación efectuada por el Ministerio Público a este Organismo de Control, en la cual se establecía que esa máxima autoridad edilicia se encontraba efectivamente acusada por un delito que merecía pena aflictiva, procedía que se adoptaran las medidas para su reemplazo, en los términos indicados en el artículo 62 de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.

En tales condiciones, y según los antecedentes acompañados en su oportunidad a esta Entidad de Control, el Concejo de la Municipalidad de San José de Maipo efectuó el procedimiento de elección correspondiente, designando alcalde suplente a la concejal recurrente.

Precisado lo anterior, en lo que respecta a la primera de las consultas efectuadas, es menester señalar que a través del aludido decreto alcaldicio N° 24, de 9 de abril de 2008, el señor Cáceres Riquelme pone término a la suplencia de que se trata y reasume la alcaldía invocando en sus vistos el Acta de Deliberación de igual fecha del Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Puente Alto, que declara en su parte conclusiva que "la sentencia que se dictará será ABSOLUTORIA para el acusado Víctor Enrique Cáceres Riquelme, de la acusación formulada en su contra, respecto de todos los hechos por los que fue acusado".

A su turno, de los antecedentes tenidos a la vista, se puede constatar que, con fecha 12 de junio del presente año, y luego que la Corte de Apelaciones de San Miguel rechazara el recurso de nulidad que se había interpuesto en contra de la aludida sentencia, el Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Puente Alto, la declaró firme y ejecutoriada.

Cabe agregar, que durante el curso del referido proceso penal se efectuaron paralelamente diversas presentaciones ante la Justicia Electoral, resolviéndose por el Primer Tribunal Electoral de la Región Metropolitana, que el señor Cáceres Riquelme continuaba incapacitado temporalmente para el ejercicio de su cargo, en tanto no se dictara una sentencia ejecutoriada, fallo que fue revocado por ese mismo tribunal, en sentencia de 6 de mayo de 2008, luego de un recurso de reposición deducido en su contra.

Finalmente, y luego de la interposición de un recurso de apelación en contra de esta última sentencia, el Tribunal Calificador de Elecciones, con fecha 23 de junio del presente año, resolvió dar lugar a la apelación, estableciendo, en síntesis -y al igual que la primera sentencia del aludido Tribunal Electoral Regional-, que el señor Cáceres Riquelme se encontraba incapacitado para ejercer su cargo mientras la sentencia definitiva en el referido proceso penal no estuviera ejecutoriada, lo que ya había ocurrido, como se ha señalado, el día 12 de junio del presente año.

Como puede apreciarse de los antecedentes tenidos a la vista, don Víctor Cáceres Riquelme se encuentra actualmente habilitado para ejercer su cargo de Alcalde de la Municipalidad de San José de Maipo, por cuanto ha sido absuelto de responsabilidad por los delitos que se le imputaban.

Ahora bien, respecto de la circunstancia de que el señor Cáceres Riquelme hubiera dictado el decreto N° 24, de 9 de abril de 2008, citado, asumiendo ese mismo día la titularidad del cargo de alcalde, sin encontrarse ejecutoriada la sentencia que lo absolvía de responsabilidad penal, es menester precisar que la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, vigente a esa data, y contenida, entre otros, en el dictamen N° 42.650, de 2007, establece, en  síntesis, que dado el carácter transitorio de la referida incapacidad, y las circunstancia de que sus causales son de derecho estricto, debe entenderse que la condición de acusado termina, para los efectos de la incapacidad de que se trata, con la sentencia absolutoria, independientemente de su carácter firme o ejecutoriado.

En tales condiciones, es dable sostener que el decreto N° 24, de 2008, de la Municipalidad de San José de Maipo, mediante el cual el alcalde de ese municipio reasumió en sus funciones, fue emitido en concordancia con la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, por lo que no se advierte que se haya incurrido en una ilegalidad en su dictación.

Asimismo, tampoco procede objetar la circunstancia que el señor Cáceres Riquelme se haya mantenido en su cargo hasta la fecha, por cuanto los pronunciamientos dictados por la Justicia Electoral con posterioridad al referido decreto N° 24 -en un sentido diverso al aludido criterio jurisprudencial de esta Contraloría General- no pudieron tener incidencia en el ejercicio de ese cargo, toda vez que sólo el 23 de junio de 2008, el Tribunal Calificador de Elecciones resolvió en forma definitiva que la incapacidad temporal de esa máxima autoridad edilicia duraba hasta que la sentencia absolutoria penal quedara firme o ejecutoriada, lo que, a esa data, resultaba irrelevante, ya que con anterioridad -12 de junio del mismo año-, la referida sentencia absolutoria penal había adquirido ese carácter.

En otro orden de consideraciones, cabe referirse a la segunda consulta planteada, relativa al pago de las remuneraciones al alcalde que se encontraba suspendido de su cargo.

Sobre el particular, cumple recordar que el artículo 69 de la Ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, dispone, en lo que interesa, que por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que ello se deba a las causales que indica, entre las que contempla, en lo que importa, el caso fortuito o fuerza mayor.

Precisado lo anterior, cabe señalar que la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida en el dictamen N° 13.676, de 2006, ha sostenido que, en conformidad con la doctrina existente sobre la materia, la fuerza mayor se configura cuando concurren copulativamente los siguientes elementos: a) la inimputabilidad del hecho, esto es, que provenga de una causa totalmente ajena a la voluntad del afectado, quien no debe haber contribuido en forma alguna a su ocurrencia; b) la imprevisibilidad del hecho, esto es, que no se haya podido prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes; y c) la irresistibilidad del hecho, es decir, que no se haya podido evitar, ni aún en el evento de oponerle las defensas idóneas para lograr tal objetivo.

Por otra parte, la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control se ha pronunciado acerca de la procedencia del pago de las remuneraciones correspondientes a períodos durante los cuales un funcionario no ha desempeñado labores, como consecuencia, específicamente, de haber estado privado de libertad en el marco de un proceso criminal, estableciendo como criterio que, en la medida que dicho funcionario resulte absuelto o sobreseído definitivamente, le asiste el derecho a exigir el pago de tales remuneraciones, al encontrarse afectado por un acto de autoridad que constituye fuerza mayor (aplica criterio contenido en dictámenes N°s 28.249, de 1988, 16.998, de 1992, y 9.648, de 2006).

Si bien la situación regulada en el mencionado artículo 61 de la ley N° 18.695 no alude a una imposibilidad física de realizar las funciones de que se trata -la que se da en los casos de privación de libertad de la jurisprudencia recién citada-, importa, sin embargo y en lo que interesa, la existencia de un acto de autoridad -acusación por un delito que merece pena aflictiva- que genera el mismo efecto de impedir al alcalde asistir a cumplir sus labores -toda vez que dicha acusación suspende el derecho a sufragio de esa máxima autoridad edilicia y con ello queda incapacitado temporalmente de su cargo-, de manera que si, en definitiva, en el respectivo juicio éste es absuelto o sobreseído, resulta plenamente aplicable el criterio jurisprudencial aludido, en el sentido de que en estos casos la acusación ha constituido una causal de fuerza mayor.

Por tanto, en la especie, en mérito de lo expuesto y atendida la absolución del alcalde de la Municipalidad de San José de Maipo verificada en el proceso penal respectivo, cabe concluir que su acusación puede ser calificada como un acto de autoridad constitutivo de fuerza mayor y que, por ende, en conformidad con la jurisprudencia administrativa vigente, resulta procedente el pago de las remuneraciones correspondientes al período en que dicho edil estuvo incapacitado para ejercer su cargo en virtud del aludido artículo 61 de la ley N° 18.695.