Dictamen N° 34407

Texto del dictamen

N° 34.407 Fecha: 24-VII-2008

La Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, se ha dirigido a esta Contraloría General solicitando un pronunciamiento en orden a determinar si procede aplicar la prescripción de la acción disciplinaria alegada por el ex funcionario, don Alejandro Michell Neira Sepúlveda, en relación con la medida disciplinaria de destitución que le fuera aplicada mediante la resolución N° 539, de 2005, que puso término al sumario administrativo ordenado instruir por la resolución N° 231, de 1999, ambas de esa entidad.

Agrega, que la prescripción no habría sido alegada oportunamente por el afectado ante esa autoridad, pero que, en cambio, habría presentado una solicitud en dicho sentido ante esta Entidad de Control, antes de haberse tomado razón de la resolución sancionatoria.

Por su parte, el señor Neira Sepúlveda se ha dirigido nuevamente a este órgano de Control, solicitando, por las razones que indica, un pronunciamiento respecto de la procedencia de declarar prescrita la responsabilidad administrativa que le afectaría en los hechos investigados en el mencionado procedimiento disciplinario.

Como cuestión previa, conviene precisar que, efectivamente, conforme al mérito del referido sumario, se aplicó al señor Neira la medida disciplinaria de destitución mediante la citada resolución N° 539, de 25 de agosto de 2005, la que, ingresada a trámite ante esta Contraloría, fue tomada razón con fecha 21 de septiembre de 2005.

Al mismo tiempo, también con fecha 25 de agosto de 2005, el señor Neira alegó ante esta Contraloría General la prescripción de la acción disciplinaria y, con fecha 29 de septiembre, solicitó ante Gendarmería la reapertura del sumario, solicitud a la cual accedió la referida autoridad, resolviendo en definitiva mantener la sanción de destitución propuesta.

La principal razón que invocó en ese momento la autoridad para mantener la sanción antedicha fue que, conforme a la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, la alegación de la prescripción fue extemporánea al haberse presentado con posterioridad a la fecha de emisión de la resolución de término del procedimiento sumarial.

Puntualizado lo anterior, cabe señalar que, en efecto, una reiterada jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control ha señalado que la prescripción de la acción disciplinaria debe ser alegada por el interesado ante la autoridad competente y antes de emitirse la resolución de término, no pudiendo dicha autoridad declararla de oficio, atendido que no existe norma legal que así lo permita.

En relación con la materia, cabe recordar que de conformidad con lo previsto en artículo 157 de la ley N° 18.834 -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado mediante decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda-, la responsabilidad administrativa se extingue, entre otras causales, por la prescripción de la acción disciplinaria, lo que ocurre, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 158 de ese texto legal, cuando transcurren cuatro años contados desde el día en que el funcionario incurrió en la acción u omisión que le da origen.

Añade ese último precepto que, "no obstante, si hubieren hechos constitutivos de delito la acción disciplinaria prescribirá conjuntamente con la acción penal".

Por su parte, el artículo 159 del aludido cuerpo estatutario dispone que "la prescripción de la acción disciplinaria se interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido, si el funcionario incurriere nuevamente en falta administrativa, y se suspende desde que se formulen cargos en el sumario o investigación sumaria respectiva".

Agrega dicho precepto, que si el proceso se paraliza por más de dos años, o transcurren dos calificaciones funcionarias sin que haya sido sancionado, continuará corriendo el plazo de la prescripción como si no se hubiese suspendido, según lo ha precisado esta Entidad Fiscalizadora mediante dictamen N° 17.865, de 1995.

Como puede advertirse, la prescripción de la acción disciplinaria, priva a la Administración de la posibilidad de hacer efectiva la responsabilidad del funcionario por las infracciones de carácter administrativo en que hubiere incurrido.

Al respecto, es preciso consignar, en armonía con lo expresado en los dictámenes N°s. 14.571, de 2005 y 28.226, de 2007, de esta Entidad Fiscalizadora, que tanto la potestad sancionatoria penal como la administrativa, constituyen una manifestación del "ius puniendi" del Estado, razón por la cual se ha entendido que es posible aplicar los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador, lo que se extiende al ámbito de las sanciones disciplinarias que ahora interesan.

Asimismo, es útil reiterar aquí lo expresado en los referidos pronunciamientos, en orden a que la jurisprudencia administrativa vigente ha aceptado, en el ámbito administrativo disciplinario y  para los efectos de resolver situaciones no regladas expresamente por una norma legal, que se pueda recurrir a los principios o instituciones del derecho penal, como se ha aceptado, por ejemplo, respecto del principio que obliga a aplicar la legislación que contemple la sanción más benigna y el que impide castigar dos veces por el mismo hecho, entre otras materias.

En este orden de ideas y en lo que interesa al caso señalado, cabe manifestar que en nuestro ordenamiento jurídico no existe una norma especial que autorice al órgano público para declarar de oficio la prescripción de la acción disciplinaria en los procedimientos administrativos que tienen por objeto establecer la responsabilidad de los funcionarios de la Administración del Estado, de manera que, de acuerdo con el criterio recién aludido, resulta procedente aplicar en ellos los principios y normas contenidas en el Código Penal que regulan la materia, en particular lo dispuesto en el artículo 102, en cuanto dispone que la prescripción será declarada de oficio aun cuando el imputado o acusado no la alegue y con tal que se halle presente en el juicio.

A la luz de lo anteriormente expuesto, y atendida especialmente la garantía constitucional establecida en el N° 3 del artículo 19 de la Constitución Política -relativa a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos-, esta Contraloría General estima que procede revisar el criterio jurisprudencial en virtud del cual la prescripción de la acción disciplinaria no puede ser declarada de oficio por la autoridad administrativa competente.

En consecuencia, cabe concluir que los organismos de la Administración no sólo pueden, sino que deben declarar de oficio la prescripción de la acción disciplinaria, dictando al efecto el acto administrativo que corresponda, en todos aquellos casos en que de los antecedentes del procedimiento sumarial aparezca que ha transcurrido el plazo señalado por la ley para hacer efectiva la responsabilidad administrativa sin que el funcionario haya sido sancionado.

Esta interpretación se encuentra acorde, además, con las facultades que el propio Estatuto Administrativo reconoce al fiscal de un sumario administrativo en sus artículos 135 y 139.

La primera de esas disposiciones, entrega al fiscal amplias facultades para realizar la investigación, la que está orientada a formular cargos a los afectados o a solicitar el sobreseimiento.

Por su parte, conforme al artículo 139, el dictamen fiscal que propone la absolución o sanción, debe contener, entre otros elementos, la participación y grado de culpabilidad que les hubiere correspondido a los sumariados en los hechos investigados y "la anotación de las circunstancias atenuantes y agravantes" que concurran.

En consecuencia, así como debe efectuarse un examen y ponderación de las circunstancias que modifican la responsabilidad de los sumariados, también el fiscal o la autoridad competente, debe verificar la existencia de alguna de las causales de extinción de la responsabilidad administrativa contempladas en el artículo 157 del aludido Estatuto Administrativo, toda vez que concurriendo alguna de ellas respecto de los servidores imputados, la infracción a los deberes funcionarios no puede ser objeto de sanción.

Ahora bien, en lo que se refiere al sumario administrativo de que se trata, se debe señalar que, efectivamente, esta Contraloría General tomó razón de la resolución N° 539, de 2005, que aplicó la sanción de destitución al funcionario ocurrente, el 21 de septiembre de 2005, por estimarla ajustada a derecho.

A su vez, cabe destacar que según lo señalado por Gendarmería de Chile en su consulta, el aludido proceso administrativo habría estado paralizado, desde que se remitió al Ministerio de Justicia el 24 de marzo de 2000, para que se resolviera el recurso de apelación subsidiario interpuesto por el mencionado funcionario y hasta el 14 de julio de 2005, fecha en que se dictó la resolución exenta N° 2.312, de esa Secretaría de Estado, por medio de la cual se rechazó el aludido recurso.

Asimismo, consta que a propósito de lo solicitado por el interesado ante esta Contraloría General y a través de la resolución exenta N° 1.205, de 8 de agosto de 2006, se dispuso la reapertura del sumario -fojas 217 y siguientes-, a fin de resolver acerca de la prescripción invocada por el interesado -a fojas 210-, solicitándose la certificación pertinente con el objeto de conocer lo resuelto en el proceso penal respectivo:

La referida gestión arrojó -fojas 222- que el tribunal correspondiente había sobreseído temporalmente en el año 2000 y luego, archivado en el 2001, la causa Rol N° 77.625-5 del ex Segundo Juzgado del Crimen de San Miguel, instruida por los hechos acaecidos el 12 de marzo de 1999, los mismos materia del sumario administrativo ordenado en contra del señor Alejandro Neira Sepúlveda.

A lo anterior, cabe agregar que, recientemente, se ha resuelto el sobreseimiento total y definitivo de la causa, por haberse extinguido la responsabilidad penal, según aparece de la resolución de 21 de enero de 2008, acompañada por el interesado.

Conforme a lo expuesto, y de acuerdo al criterio establecido en este pronunciamiento, cabe concluir que en la especie, al menos al momento de la reapertura del sumario antes aludida, existían antecedentes suficientes para pronunciarse sobre la prescripción de la acción disciplinaría alegada por el recurrente.

En consecuencia, Gendarmería de Chile deberá adoptar las medidas tendientes a revisar la mencionada resolución N° 539, de 2005, que aplicó a don Alejandro Neira Sepúlveda la medida disciplinaria de destitución, declarando de oficio la prescripción de la acción disciplinaria, si ello fuere procedente de conformidad con lo dispuesto en la letra d), del artículo 157 del Estatuto Administrativo, en armonía con lo prescrito en los artículos 158 y 159 del mismo cuerpo estatutario.

Déjase sin efecto toda jurisprudencia de esta Contraloría General en lo que sea contraria a lo señalado en el presente oficio, especialmente la contenida en los dictámenes N°s. 5.921, de 2006; 38.353, de 2002; 45.013 y 15.587, ambos de 1999; 34.793 y 13.621, de 1998, entre otros.