Dictamen N° 30758

Texto del dictamen

N° 30.758                               Fecha: 03-VIII-2008

Se ha dirigido a esta Contraloría General don Julio César Núñez Farias, ex Subdirector Médico del Centro de Salud Valparaíso de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, solicitando la reconsideración del oficio de este origen N° 10.751, de 2008, que se pronuncia sobre el supuesto incumplimiento, por parte de esa institución, de lo resuelto por este Órgano de Control dictamen N° 41.938, de 2007, en atención a las en consideraciones que expone. 
El interesado fundamenta sus peticiones, en primer lugar, manifestando que la Caja de Previsión de la Defensa Nacional no dio fiel y estricto cumplimiento a lo dispuesto en el oficio N° 41.938, de 2007, ya aludido, por cuanto de conformidad con lo expresado en el referido acto administrativo, el recurrente debía ser reincorporado al cargo de Subdirector Técnico del Centro de Salud Valparaíso, dependiente de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional y que, al no existir contrato de trabajo escrito y firmado por ambas partes, correspondía aplicar la presunción de veracidad contenida en el inciso cuarto del artículo 9 del Código del Trabajo, no sólo en lo que dice relación con la cláusula relativa a la duración del contrato, en virtud de la cual se presumió que el mismo tenía el carácter de indefinido, sino que también en lo que se refiere a la jornada de trabajo acordada por las partes, debiendo igualmente entenderse, en este último caso, que son verdaderas las estipulaciones que al efecto señale el trabajador.
De igual manera, y derivado de lo anterior, agrega que al no contar con contrato de trabajo formalizado en los términos que describe, el legislador y en cumplimiento de la presunción legal precitada, la reincorporación debía acontecer conjuntamente con el pago de las remuneraciones adeudadas, pero en razón de una jornada de trabajo de 10 horas a la semana y no de 20 horas, como lo dispuso el dictamen N° 10.751, de 2008, de esta Contraloría General. Por tal circunstancia, la remuneración que se adeudaría al interesado, correspondiente al período marzo de 2006 a octubre de 2007, resulta ser mayor que la ofrecida por el ex empleador.
Como consecuencia de lo anterior, la base imponible que se consideró para el pago de las cotizaciones previsionales y de salud no se ajustaría a derecho, al calcularse sobre una remuneración inferior a la que según su entender correspondía y, por tal razón, el acto de despido sufrido por el interesado no produciría el efecto de poner término al contrato de trabajo, según lo previene la ley N° 19.631, modificatoria de los incisos quinto y sexto del artículo 162 del Código del Trabajo. 
Asimismo, reclama el beneficio contemplado en la ley N° 20.205, sobre protección al funcionario que denuncia irregularidades y faltas al principio de probidad y que, en lo que interesa, establece el derecho a no ser objeto de las medidas disciplinarias de suspensión del empleo o de destitución dentro del lapso que señala la norma en comento, todo lo cual en consideración a que, según indica, denunció diversas irregularidades que se habrían cometido al interior del Centro de Salud Valparaíso. 
Además, alega que él en ningún caso habría cometido faltas a la probidad administrativa al suscribir un convenio relativo a la incorporación de equipos médicos de su propiedad con los cuales efectuó exámenes y procedimientos en el referido  Centro de Salud y por los que percibió contraprestaciones a su favor, ya que este Organismo de Control tomó razón de la resolución que aprobó dicho contrato.
Al respecto, agrega que el convenio de prestación de servicios a honorarios que para tales efectos suscribió con la Caja de Previsión de la Defensa Nacional con fecha 30 de junio de 2003, sus posteriores modificaciones, no contemplaron ninguna cláusula expresa que impusiera alguna inhabilidad o incompatibilidad al tenor de lo dispuesto en el inciso 4° del artículo 5° de la ley N° 19.896, como también, manifiesta que es la misma jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República la que de manera reiterada ha señalado que las personas contratadas a honorarios se rigen por las reglas contenidas en el convenio respectivo, sin que les resulten aplicables las normas del Estatuto Administrativo, careciendo de esta manera de la calidad de funcionario público necesaria para arrogarle responsabilidad administrativa. 
En relación al primer tema planteado, es del caso manifestar que mediante los dictámenes N°s. 41.938, de 2007 y 10.751, de 2008, esta Contraloría General ya emitió un pronunciamiento respecto de la materia. En el primero de tales documentos se ordenó reincorporar al señor Julio César Núñez Farias al cargo de Subdirector Técnico del Centro de Salud Valparaíso, toda vez que, al no existir un contrato de trabajo escrito y suscrito por ambas partes, se debía entender que la relación laboral era de carácter indefinido, como lo manifestó el reclamante, sin perjuicio de hacer presente que el empleador mantenía la facultad de ponerle término al contrato de trabajo, en caso de proceder, ya sea en virtud de alguna de las causales de término dispuestas en el artículo 160 del Código del Trabajo, en cuyo caso se requiere una investigación sumaria previa, o bien, por las señaladas en el artículo 161 del mismo cuerpo legal, esto es, por Necesidades de la Empresa, Establecimiento o Servicio, o por desahucio.
Consecuentemente, en relación con la denuncia formulada por el interesado sobre el eventual incumplimiento por parte de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional de lo dictaminado por esta Contraloría General, es dable concluir que la referida institución previsional se ajustó a lo dispuesto por este Organismo de Control, al reincorporar al señor Núñez Farias a sus labores y ofrecerle el pago de las remuneraciones adeudadas desde la fecha del despido, esto es el 3 de abril de 2006, hasta el momento en que se produjo la reincorporación, acontecida el 25 de octubre de 2007, para luego proceder a aplicar una causal de término del contrato de trabajo, en este caso, Necesidades de la Empresa, Establecimiento o Servicio, contenida en el artículo 161 del Código del Trabajo, ofreciendo pagar las indemnizaciones legales derivadas de la causal legal de término invocada.
Al respecto, es preciso indicar que el dictamen N° 10.751, de 2008, señala, en lo pertinente, que el tiempo considerado en la determinación de los montos pendientes y ofrecidos por concepto de remuneración adeudada por la Caja de Previsión de la Defensa Nacional al señor Julio Núñez Farias fue de 20 horas semanales y no de 10 horas, como argumenta el reclamante, ya que tal jornada resulta plenamente concordante, por una parte, con la publicación en el diario El Mercurio de Valparaíso del día 13 de noviembre de 2005, que convocó a la postulación para el cargo de Subdirector Médico del Centro de Salud de esa ciudad y que, en definitiva, le fuera asignado al interesado, aviso que, si bien no hace mención a la naturaleza temporal del cargo, sí se refiere expresamente a la jornada de 20 horas semanales.
Por otra parte y de igual manera, se debe considerar la circunstancia de que los montos ofrecidos por concepto de remuneraciones adeudadas, según lo manifiesta el pronunciamiento de este origen aludido en el párrafo anterior, también resultan concordantes tanto con los honorarios percibidos por el interesado en calidad de Subdirector Técnico, como con la remuneración del mes de marzo de 2006 percibida en calidad de Subdirector Médico, sin que en la especie conste reclamo administrativo alguno relativo a la jornada de trabajo del mes de marzo de 2006 ni a la cantidad que por dicho concepto le fuera pagada.
Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, cabe agregar que el incumplimiento de la obligación de escriturar el contrato de trabajo dentro del plazo que la ley contempla no obsta a la existencia y validez del instrumento, sino que constituye un mero requisito de prueba, cuya ausencia acarrea para el empleador dos consecuencias legales: por un lado, la aplicación de una multa administrativa a beneficio fiscal, que va desde una a cinco unidades tributarias mensuales y, por otra, produce el efecto de invertir el peso de la prueba, esto es, que se presumirá legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador, no obstante lo cual, al tratarse de una presunción de carácter legal, admite prueba en contrario. Por tal motivo, ésta debe operar necesariamente dentro de una esfera racional, lógica y considerando todos aquellos elementos o instrumentos probatorios que atestigüen sobre alguna o algunas de las cláusulas o condiciones de la relación laboral, lo que acontece en la especie justamente con respecto a la jornada de trabajo y, consecuencialmente, con la remuneración acordada por las partes.

Lo anterior se desprende, igualmente, de lo manifestado sobre la materia por la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, la cual señala que, para efectos administrativos, se puede demostrar la efectividad de la relación laboral por diversas vías, entre ellas, mediante registros de asistencia, liquidaciones de remuneraciones, comprobantes de feriado, etc. Ello, en atención al carácter consensual del contrato de trabajo, a lo cual se agrega que, en materia laboral, se puede recurrir a cualquier otro elemento de convicción que demuestre la veracidad de las obligaciones laborales (aplica dictamen N° 23.035, de 1992).

De esta manera, la circunstancia de que el contrato de trabajo se perfeccione por el solo consentimiento o acuerdo de voluntades y que la escrituración constituya una formalidad que el legislador ha exigido como requisito de prueba y no como un imperativo de existencia o validez del mismo, aún cuando su inobservancia acarree la sanción dispuesta en el artículo 9, inciso cuarto, del Código del Trabajo, no significa que en el caso en comento, se deba tener por verdaderas todas las estipulaciones que el trabajador ha manifestado, puesto que, en tales circunstancias debe entenderse que son estipulaciones del contrato aquellas que indique el trabajador, de conformidad a lo manifestado por la norma aludida, pero sólo en lo que dice relación con el carácter indefinido del contrato de trabajo y no en lo que respecta a la jornada de trabajo ni a la remuneración adeudada. 
Ahora, en cuanto a la nulidad del despido invocada por el recurrente, corresponde manifestar que el artículo 162, inciso quinto, del Código del Trabajo, dispone, en lo pertinente, que para proceder al  despido de un trabajador en virtud de alguna de las causales de término del contrato, entre otras, las contenidas en el artículo 161, el empleador le deberá informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, adjuntando para estos fines los comprobantes que así lo justifiquen. Sólo de esta manera el despido producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo.
Al respecto, cabe señalar que la norma aludida impone al empleador la obligación de pagar íntegramente las cotizaciones previsionales atrasadas como requisito previo para poner término a la relación laboral. De lo contrario, el acto del despido no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo, lo que se traduce en que, durante el período comprendido entre la fecha del despido y la fecha de envío o entrega de la comunicación en la cual se acredite el pago íntegro de las cotizaciones previsionales, se deberán pagar al trabajador las remuneraciones adeudadas y las respectivas imposiciones que se devenguen.
Así, en el caso en comento, queda de manifiesto que al resultar concordante la remuneración adeudada al interesado con la jornada de trabajo pactada, de acuerdo con los antecedentes previamente analizados, el pago de las cotizaciones previsionales del recurrente, calculadas y pagadas en las respectivas entidades previsionales de manera íntegra, satisface el requisito legal para poner término al contrato de trabajo, de acuerdo con lo previsto en la ley N° 19.631, que modificó los incisos quinto y siguientes del artículo 162 del Código del Trabajo.
Ahora bien, en lo que dice relación con la improcedencia de desvincular al interesado de las labores que desempeñara en el Centro de Salud Valparaíso de Capredena, derivada de que, a su entender, correspondería aplicar en su favor lo dispuesto en la ley N° 20.205, sobre protección al funcionario que denuncia irregularidades y faltas al principio de probidad administrativa, todo ello a propósito de las reiteradas denuncias por él realizadas respecto de diversas irregularidades que se habrían cometido en el aludido Centro de Salud, lo cual impediría a la institución empleadora desvincularlo de sus labores, aún por la causal dispuesta en el artículo 161 del Código del Trabajo, cabe formular las siguientes consideraciones:
En primer término, resulta necesario indicar que el recurrente invoca en su favor las reiteradas denuncias por él realizadas, las primeras los días 28 y 31 de octubre de 2005, que fueron dirigidas al entonces Vicepresidente Ejecutivo de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, don Patricio Silva Rojas, y luego, por oficio 86/2005, de noviembre de 2005, al Director (S) del Centro de Salud Valparaíso, don Luis Muñoz Silva. Con posterioridad informó al Director Administrativo del Centro de Salud Valparaíso y al Director de los Centros de Salud y Rehabilitación de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, motivando tales denuncias la instrucción de un sumario administrativo por parte del Servicio. 
Precisado lo anterior, se debe señalar que la ley N° 20.205, sobre protección al funcionario que denuncia irregularidades y faltas al principio de probidad, modificó las leyes N°s. 18.834, sobre Estatuto Administrativo, y 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, estableciendo, en lo que importa, una serie de beneficios, entre otros, el derecho a no ser objeto de las medidas disciplinarias de suspensión del empleo o de destitución, desde la fecha en que la autoridad reciba la denuncia y hasta la fecha en que se resuelva en definitiva no tenerla por presentada o, en su caso, hasta noventa días después de haber terminado la investigación sumaria o sumario incoados a partir de la citada denuncia.
Sobre la materia, cabe manifestar, que la jurisprudencia administrativa de este Órgano de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 2.466, de 2008, ha señalado que la normativa en comento consagra la referida protección en favor de los servidores públicos cuya función se encuentre regulada por los aludidos estatutos laborales, esto es, tanto por la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, como por la ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, circunstancia que no acontece en el caso del señor Núñez Farias, puesto que primeramente prestó servicios en calidad de honorarios, rigiéndose al efecto y en su momento por el convenio de prestación de servicios respectivo y, posteriormente, al asumir el cargo de Subdirector Médico del Centro Salud Valparaíso, lo hizo bajo vínculo de subordinación y dependencia regulado por el Código del Trabajo, por así acordarlo las partes y disponerlo el artículo 3 de la ley N° 18.837, que prescribe la facultad del Vicepresidente Ejecutivo de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional para contratar el personal necesario para desempeñarse en los Centros de Salud y Rehabilitación dependientes de la entidad previsional, con sujeción a las normas contenidas en el Código del Trabajo.
Por consiguiente y, en virtud de lo expuesto, al haber prestado en primer lugar servicios sobre la base de honorarios y, posteriormente, con arreglo al Código del Trabajo, el recurrente no posee la calidad de funcionario regido por el Estatuto Administrativo para funcionarios públicos ni por el Estatuto Administrativo para funcionarios municipales, condición que resulta forzosa para gozar de los beneficios contemplados en la ley N° 20.205.
En otro orden de ideas, en lo que se refiere a la pretensión del reclamante en el sentido de que, a su juicio, no existirían faltas ha la probidad administrativa en los convenios de incorporación de equipos médicos de su propiedad al Centro de Salud Valparaíso, ni en las posteriores modificaciones de los mismos, cabe informar que esta Contraloría General, mediante resolución exenta N° 0193, de 2008, dispuso la instrucción de un sumario administrativo con el objeto de determinar y hacer efectivas las responsabilidades administrativas derivadas de las eventuales irregularidades que se han denunciado en relación con el referido Centro de Salud, motivo por el cual no corresponde en esta oportunidad emitir pronunciamiento alguno sobre la materia.
En el mismo orden, en lo que dice relación con la imposibilidad de arrogarle al señor Núñez Parías responsabilidad administrativa por carecer de la calidad de funcionario público al haber prestado servicios en calidad de honorarios, es del caso manifestar, igualmente, que tampoco corresponde en esta oportunidad emitir pronunciamiento sobre la materia, por cuanto dicha situación será analizada en el proceso sumarial antes referido.
Finalmente, en lo que respecta al argumento de que en los convenios citados precedentemente no existirían irregularidades por haber sido tomados razón por este Organismo los actos administrativos que los aprobaron, resulta preciso tener en cuenta que la reiterada jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en el dictamen N° 10.521, de 1999, ha señalado que el trámite de toma de razón constituye una mera presunción de legalidad de los actos administrativos, la que puede verse desvirtuada por el conocimiento de antecedentes no ponderados en su oportunidad y que comprueben que el respectivo acto adolecía de ilegalidad o que se había fundado en presupuestos ilegales. Por tal motivo, nada impide que, sobre la base de nuevos, antecedentes, se adopten las medidas pertinentes con el objeto de dejar sin efecto el acto viciado o investigar las irregularidades que se hubieren cometido durante su emisión o ejecución, según corresponda.
En consecuencia, y sobre la base de las consideraciones expuestas en el presente oficio, no cabe acoger la presentación del recurrente, por cuanto el estudio de los antecedentes respectivos ha permitido determinar que lo concluido por este Órgano de Control en los dictámenes N° 41.938, de 2007 y N° 10.751, de 2008, se encuentra ajustado a derecho.
Transcríbase a la División Toma de Razón y Registro, a la Contraloría Regional de Valparaíso y a la Caja de Previsión de la Defensa Nacional. 
Saluda atentamente a Ud.,

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República