Dictamen N° 25148

Texto del dictamen

N° 25.148 Fecha: 30-V-2008

Se ha dirigido a esta Contraloría General, funcionario del Hospital Clínico de la Universidad de Chile y dirigente de la Asociación de Funcionarios No Académicos de dicho establecimiento, quien solicita un pronunciamiento en relación a la procedencia del pago del promedio de horas extraordinarias durante el uso de los permisos contemplados en los artículos 31 y 59 de la ley N° 19.296.

Sobre el particular, la Dirección del Hospital Clínico de la Universidad de Chile, mediante oficio N° 400, de 2007, ha manifestado, en síntesis, que con el sistema de turnos al cual estaba adscrito el recurrente percibía un número importante de horas extraordinarias mensuales, situación que cambió a partir de su elección como dirigente gremial, debido a la disminución de turnos que experimentó al dejar de realizar algunos de ellos, motivo por el cual también disminuyó el número de horas extraordinarias efectivamente realizadas.

Sobre el particular, cabe recordar, en lo que interesa, que el artículo 31 de la ley N° 19.296, sobre asociaciones de funcionarios de la Administración del Estado, establece que la jefatura superior de la respectiva repartición deberá conceder a los directores de las asociaciones los permisos necesarios para ausentarse de sus labores con el objeto de cumplir tareas gremiales fuera de su lugar de trabajo, los cuales no podrán ser inferiores a 11 ó 22 horas semanales, según sea el caso, por cada director, agregando, en su inciso final, que el tiempo que abarcaren los permisos otorgados se entenderán trabajados para todos los efectos, manteniendo el derecho a remuneración.

Por su parte, el artículo 59 del mismo texto legal, prescribe que el director de una federación o confederación tendrá derecho a que la respectiva repartición le conceda permisos para ausentarse de sus labores con el objeto de cumplir sus funciones fuera del lugar de trabajo, los que no podrán ser inferiores a 26 horas semanales, agregando, el inciso final, que el tiempo que abarcaren los permisos otorgados se entenderán trabajados para todos los efectos, manteniendo el derecho a remuneración.

En este contexto, los pronunciamientos contenidos en los dictámenes N°s. 42.421, de 1994, y 25.161, de 1999, de este Órgano de Control, entre otros, han precisado que los permisos especiales otorgados conforme al artículo 31 de la ley N° 19.296, a los directores de asociaciones, únicamente permiten a éstos gozar de las remuneraciones establecidas por su desempeño en jornada ordinaria, pero no en horario extraordinario, criterio que debe entenderse extensivo al beneficio del artículo 59 de la señalada ley, por revestir la misma naturaleza.

Lo anterior, por cuanto el derecho de un empleado a que se le compense el trabajo extraordinario con un recargo en las remuneraciones ante la imposibilidad de hacerlo con descanso, no deriva sólo del cumplimiento de una jornada como ocurre con la renta asignada por el desempeño de un cargo en horario normal, sino que emana de la circunstancia de haber desarrollado por mandato de la autoridad del servicio, y en las condiciones señaladas por la ley, un trabajo efectivo fuera de dicho horario ordinario, situación que no se configura respecto de los dirigentes cuando cumplen las actividades propias de su actividad gremial.

Ahora bien, dable es manifestar, que en virtud de una reiterada jurisprudencia contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 34.788, de 1999; 24.305, de 2001; 3.862, de 2002; y 36.226, de 2003, esta Contraloría General ha interpretado que excepcionalmente procede el pago de remuneraciones por trabajos extraordinarios durante feriados, licencias médicas y permisos con goce de remuneraciones, sólo tratándose de servidores que cumplan con los requisitos que la misma jurisprudencia se ha encargado de precisar, a saber, 1) que labore en establecimientos que cuenten con unidades que deben prestar: servicios continuamente y que no pueden paralizarse sin grave daño para la prestación del servicio público; 2) que se desempeñe de manera habitual y permanente fuera del horario normal de trabajo en razón de la referida naturaleza del servicio al que pertenece, desempeñándose en algunas oportunidades de día, en otras de noche y en cualquier día del año; y, 3) que estén incorporados formalmente a un sistema de turnos rotativos, regulares y permanentes.

Así entonces, la posibilidad de cobrar las horas extraordinarias por parte de un empleado que no las ha trabajado, sólo existe excepcionalmente cuando se cumplen las condiciones indicadas precedentemente, y tal como lo precisara el citado dictamen N° 42.421, de 1994, siempre que los servidores hagan uso de los derechos generales que contempla la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, cuales son, feriados, licencias y permisos del artículo 108 de ese texto legal, exigencias que no concurren en la especie.

En otro orden de ideas y en relación al pago de horas extraordinarias derivadas de los turnos rotativos a que estaba adscrito el interesado, que habría efectuado el Servicio, no obstante haber hecho uso dicho funcionario de permisos gremiales, es necesario hacer presente que dicho establecimiento hospitalario deberá determinar, si correspondiere, el monto por la percepción indebida de la remuneración y notificar al afectado, para que éste cancele lo adeudado, o en su defecto, solicite acogerse a los beneficios establecidos en el artículo 67 de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República y en la resolución N° 118, de 1962, de este Organismo de Control, esto es, condonación total o parcial de la deuda o plazo para su pago.

En consecuencia, resulta forzoso concluir que, para la percepción del pago del promedio de horas extraordinarias se requiere el desempeño efectivo de las labores propias de los turnos aludidos, exigencia que sólo puede ser obviada en el evento que al funcionario se le haya otorgado alguno de los beneficios estatutarios a que alude la jurisprudencia mencionada precedentemente, cuales son los permisos, licencias y feriado legal, que no pueden entenderse referidos sino a los que regula la ley N° 18.834, para todos los servidores sujetos a dicho estatuto.