Dictamen N° 18373

Texto del dictamen

N° 18.373 Fecha: 22-IV-2008

Se ha dirigido a esta Contraloría General, funcionaria del Hospital Barros Luco Trudeau, dependiente del Servicio de Salud Metropolitano Sur, solicitando un pronunciamiento en orden a determinar si resultó procedente que dicha entidad no prorrogara su contrata, no obstante gozar de fuero, atendida su calidad de dirigente gremial.

Requerido su informe, el Servicio de Salud Metropolitano Sur, mediante oficio N° 796, de 2007, señala que la recurrente se desempeñó en el referido hospital en calidad de titular, grado 16, hasta el 28 de febrero de 2006, para luego desempeñarse en calidad de contrata, grado 12, desde el 1° de marzo de 2006 y hasta el 31 de diciembre de ese mismo año. Agrega que la contrata le fue renovada por el período comprendido entre el 01 de enero y el 31 de marzo de 2007.

Sostiene, además, la autoridad requerida, que la contratación de la solicitante y la posterior prórroga de la misma, se produjo en el contexto de un acuerdo suscrito con la Asociación de Técnicos Paramédicos del Servicio de Salud Metropolitano Sur, con el fin de que continuara desempeñándose en un cargo similar pero jerárquicamente superior, con el único objeto de mejorar su proceso de jubilación.

De lo anterior, concluye que la funcionaria de que se trata, al firmar el citado documento, habría perdido la inamovilidad de que gozaba, atendida su calidad de dirigente gremial.

En relación con la materia, es útil puntualizar, en primer término, que de conformidad con lo prescrito en el artículo 10 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, los empleos a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de  diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el sólo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación.

Por su parte, en el artículo 25, inciso primero de la ley N° 19.296, sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado, se prescribe que los directores de las asociaciones gremiales gozarán de fuero, esto es, de inamovilidad en sus cargos, desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado su mandato, siempre que tal cesación no se hubiere producido en alguno de los casos que la mencionada disposición señala.

En relación con la citada norma legal, la jurisprudencia de este Órgano de Control, ha expresado en sus dictámenes N°s. 22.130 y 31.127, de 1994; 27.087 de 1996; 45.814, de 2001 y 39.432, de 2004, que los directores de las asociaciones de funcionarios gozarán de inamovilidad desde el momento en que son candidatos o desde que se comunique por escrito a la jefatura superior la fecha en que deba realizarse la elección, cualquiera que sea su calidad jurídica, ya que el legislador al establecer dicha inamovilidad, no efectuó diferencia entre el personal de planta o a contrata.

De lo expresado se colige que la calidad de funcionario público, sea de planta o a contrata, es una condición sine qua non del cargo de dirigente gremial.

Luego, y en concordancia con lo manifestado, es posible concluir que aquellos servidores que cesan en sus funciones y que por ser dirigentes gremiales gozan de la inamovilidad que les confiere el artículo 25 de la ley N° 19.296, pierden tal privilegio, atendido que no es posible conservarlo si no existe vínculo funcionarial que lo justifique.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la servidora renunció a su cargo en calidad de titular, grado 16, con fecha 28 de febrero de 2006, cesando, por consiguiente en sus funciones, en dicha data.

No obsta a lo anterior, la circunstancia de que la recurrente haya sido contratada posteriormente, sin solución de continuidad, ya que aparece de manifiesto, según lo reconoce la propia autoridad en el informe adjunto, que el único objeto de dicha contratación fue mejorar las condiciones de jubilación de la recurrente.

En este sentido, debe tenerse presente lo manifestado por este Organismo de Control, entre otros, en los dictámenes N°s. 3.837, de 2001 y 14.178, de 2004, en cuanto precisan que si bien la autoridad administrativa posee determinadas atribuciones para decidir el nombramiento y remoción de sus servidores, ello no significa que en ejercicio de tales potestades pueda actuar arbitrariamente o de un modo que signifique una desviación de poder.

Conforme al referido criterio, la autoridad, tanto al solicitar la renuncia de funcionarios, como al contratar al respectivo empleado, en su caso, debe tener por finalidad atender las necesidades del servicio y no el propósito de crear causales de jubilación prematuras, o mejorar significativamente su monto, pues ello implicaría el uso de sus facultades con una finalidad distinta de la perseguida por la ley al concedérselas.

Atendido lo anterior, cabe precisar que el Servicio de Salud Metropolitano Sur, debió tener en cuenta tales directrices cuando procedió a contratar a la recurrente en un cargo similar al que desempeñaba, pero jerárquicamente superior, con el único objeto de crear causales de jubilación prematuras o mejorar la cuantía de esta última, puesto que ello pudo significar una vulneración al principio de probidad administrativa.

Sin perjuicio de lo expresado, cabe a este Órgano de Control manifestar que, atendido que la funcionaria prestó efectivamente sus servicios durante todo el período de su contrata, esto es, desde el 1° de marzo de 2006 hasta el 31 de marzo de 2007, no cabe sino concluir que tuvo derecho a percibir retribución por su labor, pues el desempeño efectivo de un cargo o empleo público -como ocurrió en la especie-, tiene legalmente consultado el pago de una remuneración como contraprestación al ejercicio de dichas labores en virtud del principio retributivo, el que, de vulnerarse, originaría un enriquecimiento sin causa a favor de la Administración.

En consecuencia, y sobre la base de las consideraciones expresadas, ha de entenderse, para estos efectos, que el término de su vínculo laboral se produjo con su renuncia al cargo de planta que servía en calidad de titular en la mencionada repartición pública, perdiendo, en tal oportunidad, la inamovilidad de que gozaba en su carácter de dirigente gremial.

Finalmente, esta Contraloría General, cumple con advertir que el referido Servicio de Salud deberá adoptar las medidas tendientes al esclarecimiento de los hechos señalados y a la determinación de las eventuales responsabilidades administrativas que de ellos pudieran derivarse, de lo cual deberá dar cuenta a esta Entidad Fiscalizadora.