Dictamen N° 58985

Texto del dictamen

N° 58.985 Fecha: 27-XII-2007

Don XX, pensionado en el régimen de la ex Caja de Previsión de Empleados Particulares, exonerado político, se ha dirigido a esta Contraloría General solicitando que la pensión de jubilación, de la que es titular, le sea concedida en el régimen de la antigua Caja de Retiro y Previsión de los Empleados Municipales de la República, de acuerdo a las consideraciones que expresa.

Requerido su informe, el Instituto de Normalización Previsional, mediante oficio ordinario S.G. N° 8849-07-4, de 2007, adjunto al oficio ordinario N° 2.409, de igual año, elaborado por la Oficina de Apoyo Legal, de su División Concesión de Beneficios, y a tres expedientes previsionales, ha señalado, en síntesis, que la pensión de jubilación que le ha sido concedida al interesado, mediante la resolución exenta N° AP-1910, de 2006, del Instituto de Normalización Previsional, en el régimen de la ex Caja de Previsión de Empleados Particulares, reliquidada con el abono de tiempo por gracia, contemplado en el artículo 4° de la ley N° 19.234, se encuentra bien determinada y ajustada a derecho.

Agrega, el referido informe, que el cambio de régimen del antiguo sistema previsional, solicitado por el interesado, no resulta procedente debido a que, en conformidad con el dictamen N° 16.303, de 2005, de este origen, el personal contratado con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley N° 19.378, se rige respecto de su régimen previsional, por las normas del Sector Privado, las que en el caso del señor XX corresponden a la ex Caja de Previsión de Empleados Particulares, antes aludida.

Sobre el particular, cabe manifestar, en primer término, que conforme al artículo 4° del D.F.L. N° 1-3.063, de 1980, del Ministerio del Interior -antes que su texto fuera sustituido por el artículo 15 de la ley N° 18.196- y al artículo 2° transitorio de este último texto legal, el personal de organismos o entidades del Sector Público transferido a las Municipalidades pasaba a regirse por las normas del Código del Trabajo y, en cuanto a su régimen previsional, por las disposiciones aplicables al Sector Privado, sin perjuicio de que los funcionarios traspasados pudiesen optar, dentro del plazo correspondiente, contado desde el traspaso, por conservar el régimen previsional a que estaban afectos.

Por su parte, la jurisprudencia de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 6.715, de 2006, y 19.540, de 2007, ha señalado que las referidas normas protectoras, que autorizaron a los docentes traspasados a la Administración Municipal para mantener el régimen previsional de la antigua Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, no resultan aplicables a las personas que no se encontraban en servicio a la época de su vigencia o del traspaso, según corresponda, por lo que no pueden conservar el aludido régimen previsional, quedando su reincorporación afecta únicamente a la ley N° 19.070, cuyo artículo 45 no se refiere a la entidad en que deben integrarse las cotizaciones, debiendo estarse entonces a lo indicado en el artículo 1° transitorio del D.L. N° 3.500, de 1980.

Por lo anteriormente expuesto, y considerando que los servidores que se desempeñan en la educación municipal son funcionarios municipales y, luego de su reincorporación, dependen de la dirección administrativa de educación municipal, sus imposiciones debieron integrarse en la ex Caja de Retiro y Previsión de los Empleados Municipales de la República, bajo cuyo régimen ha debido obtener su pensión de jubilación el servidor de que se trate.

Ahora bien, dado que el recurrente también era un funcionario municipal, aunque dependiente de otra dirección administrativa, y que la norma jurídica que regula su relación laboral con el Municipio en que prestó sus servicios, ley N° 19.378, aprobatoria del Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, tampoco se refiere a la entidad en que deben integrarse las cotizaciones previsionales, luego de su reincorporación al servicio, cabe aplicar el mismo criterio establecido en la jurisprudencia administrativa, antes señalada, a la situación que ahora nos ocupa.

En efecto, la intención del legislador, reflejada en la actividad dictaminante de esta Contraloría General, ha sido otorgarle el mismo tratamiento a situaciones similares, no siendo posible establecer, por la vía interpretativa, distintos criterios aplicables a ambos casos, pues donde existe la misma razón debe existir la misma disposición. Además, sustentar una tesis diversa, implicaría establecer una diferencia arbitraria, vulnerando el artículo 19, N° 2, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, que dispone que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.

En consecuencia, de acuerdo a lo expuesto precedentemente, cabe concluir que procede invalidar la resolución exenta N° AP-1910, de 2006, del Instituto de Normalización Previsional, antes aludida, que le concedió al señor XX pensión de jubilación en el régimen de la ex Caja de Previsión de Empleados Particulares, otorgándole dicho beneficio en el régimen de la antigua Caja de Retiro y Previsión de los Empleados Municipales de la República, razón por la cual se remiten los tres expedientes acompañados a esa Entidad Previsional, a fin de que proceda a regularizar, a la brevedad, la situación previsional del recurrente.

Reconsidérase el dictamen N° 16.303, de 2005, de este origen, antes aludido.