Dictamen N° 58563

Texto del dictamen

N° 58.563 Fecha: 26-XII-2007

Se ha dirigido a esta Contraloría General, el señor XX, quien reclama en contra de la decisión adoptada por el Servicio de Salud Metropolitano Occidente de nombrar como Director del Hospital de Peñaflor, a un profesional funcionario que cumple funciones de Concejal en la Municipalidad de Lo Barnechea, actuación que, en su opinión, implicaría una transgresión del dictamen N° 44.902, de 2006. Además, requiere que el concurso convocado por el Servicio Civil para proveer la mencionada plaza, sea dejado sin efecto, por haber existido falta de transparencia en su desarrollo.

Por su parte, el Servicio de Salud Metropolitano Occidente solicita la reconsideración del citado pronunciamiento, mediante el cual se concluyó que existía incompatibilidad entre el desempeño de un cargo de alta dirección pública y el ejercicio de la función de concejal, en razón de las consideraciones que expone en su presentación.

Manifiesta que el desempeño de ambas actividades no resultarían excluyentes, pues éstas se encontrarían reguladas por estatutos jurídicos diferentes. En efecto, el actuar funcionario de los altos directivos públicos, además de la ley N° 19.882, se encontraría regulado en la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, que rige supletoriamente todos aquellos aspectos no considerados en la primera, mientras que la labor de concejal encuentra su fundamento en la Constitución Política de la República y en la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, cuyo artículo 75 establece que a los concejales no les será aplicable la incompatibilidad establecida en la ley N° 18.834, por lo que al tener la referida ley N° 18.695 un carácter especial y desarrollar materias especialmente mandatadas por la Constitución, tendría un rango jurídico superior al de cualquier ley común, de manera que, en virtud del principio de jerarquía, debiera prevalecer sobre normas de rango inferior, como lo es la mencionada ley N° 19.882, resultando, entonces, en consideración a tal situación, compatible el ejercicio del cargo de concejal con el de un puesto de alta dirección pública.

Enseguida, plantea que los derechos que le confiere al señor YY su cargo de elección popular se encontrarían radicados en su patrimonio, no siendo posible su vulneración o privación, pues existiría un conjunto de derechos anteriores y superiores al Estado, reconocidos y consagrados en la Carta Fundamental, entre los cuales se encuentran los derechos políticos, en virtud de los cuales los súbditos del Estado podrían participar de la vida pública, en el ejercicio del poder y, por cierto, en su generación, a través de la posibilidad de elegir y ser elegidos, los cuales no podrían ser limitados por el ordenamiento jurídico nacional, no siendo posible sostener que existiría incompatibilidad entre un cargo de alta dirección pública y la actividad de concejal, pues implicaría limitar o conculcar un derecho humano consagrado por la Constitución Política.

Como cuestión previa, es menester recordar que el citado dictamen N° 44.902, de 2006, determinó que un concejal no puede ser designado en un empleo de alta dirección pública, ya que la ejecución de las labores que le impone el cargo mencionado en primer término, importa vulnerar la obligación de dedicación exclusiva a que se encuentran afectos los altos directivos públicos, de acuerdo con lo prescrito en el artículo sexagésimo sexto de la ley N° 19.882.

Sobre el particular, cabe hacer presente, en primer término, que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo sexagésimo sexto de la ley N° 19.882, los cargos de altos directivos públicos deberán desempeñarse con dedicación exclusiva y estarán sujetos a las prohibiciones e incompatibilidades establecidas en el artículo 1° de la ley N° 19.863.

Al respecto, es importante destacar que el sentido natural y obvio de la expresión dedicación exclusiva, permite inferir que esta modalidad especial de desempeño de un empleo público exige que quienes sirvan esa clase de cargos dediquen todos sus esfuerzos laborales sólo al ejercicio de dicha plaza, de suerte tal que les resulta vedada la realización de otra actividad laboral remunerada, cualquiera que ésta sea (aplica dictamen N° 33.452, de 2003).

Este impedimento, por lo demás, resulta concordante con la importancia que el legislador ha dado a los empleos calificados de alta dirección pública -correspondientes a los dos primeros niveles jerárquicos de la respectiva Institución-, y a la necesidad de que tales cargos sean ejercidos con la máxima eficiencia, eficacia y oportunidad para el funcionamiento del servicio, lo que justifica que quienes los desempeñen se dediquen únicamente al desarrollo de las tareas propias de esas plazas. Así, entonces, la dedicación exclusiva que afecta a los altos directivos públicos implica la prohibición de desempeñar cualquier otra función o cargo remunerado, sea público o privado.

Precisado lo anterior, corresponde pronunciarse respecto del argumento esgrimido por el referido Servicio de Salud, esto es, que el artículo 75 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades tendría un rango jurídico superior al de la ley N° 19.882, que establece la incompatibilidad en comento y por tal motivo primaría respecto de ésta, siendo del caso señalar que la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s 41.663, de 2001 y 50.185, de 2007, entre otros, ha manifestado que las leyes orgánicas constitucionales no ocupan un rango intermedio entre la Constitución Política y la ley, diferenciándose de las leyes ordinarias no en base al principio de la jerarquía sino en relación a la materia que debe ser regulada por unas y otras y del quórum que requieren para ser aprobadas, no contemplándose en la Constitución Política la primacía de unas sobre las otras en razón de jerarquía.

Este criterio concuerda con lo expuesto por el Tribunal Constitucional, el que en sentencia Rol N° 260, de 1997, señaló que "si bien es cierto el constituyente ha entregado diversas materias a la regulación de una ley orgánica constitucional, ello no implica que estas leyes tengan una jerarquía superior a las otras leyes".

Así, entonces, la materia en comento debe resolverse en base a un criterio de especialidad, debiendo en lo que concierne a las incompatibilidades que afectan a los cargos de alta dirección pública, atenderse al mencionado artículo sexagésimo sexto de la ley N° 19.882, que es la norma que en forma particular regula dicho aspecto, teniendo primacía respecto de las normas generales contenidas en otros cuerpos legales; máxime si se tiene presente que el dictamen cuya reconsideración se solicita, no se pronunció respecto de las incompatibilidades que pueden afectar la función de concejal, sino acerca de la que afecta a los cargos de alta dirección pública, habida cuenta que las causales de incompatibilidad de dicho cargo de elección popular, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 77 de la ley N° 18.695, deben ser declaradas por el tribunal electoral regional respectivo.

Por ende, en la situación en estudio, no resulta procedente aplicar la incompatibilidad a que se refiere el artículo 86 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el DFL. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, ni contrariamente a lo manifestado por el servicio recurrente, la establecida en el artículo 75 de la ley N° 18.695, toda vez que atendido el principio de especialidad de las normas, aquéllas son sin perjuicio de la incompatibilidad especialmente establecida para los cargos de alta dirección pública en el mencionado artículo sexagésimo sexto de la ley N° 19.882.

Finalmente, respecto del argumento expuesto por la entidad recurrente, en orden a que no sería posible suponer que el legislador de la ley N° 19.882 hubiera querido limitar el ejercicio de los derechos políticos que contempla la Constitución Política, entre los cuales se encontraría el desempeño de la función de concejal, resulta menester señalar que la admisión a todas las funciones y empleos públicos es una garantía constitucional consagrada en el numeral 17 del artículo 19 de la Carta Fundamental, que de conformidad con ese precepto se ejerce sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes, lo cual significa que el legislador puede imponer requisitos, inhabilidades e incompatibilidades para el desempeño de los cargos públicos, como lo hace el tantas veces mencionado artículo sexagésimo sexto de la ley N° 19.882 (aplica dictamen N° 50.185, de 2007).

En consecuencia, en mérito de lo expuesto, cabe concluir que la dedicación exclusiva que, conforme con lo prescrito en el aludido artículo sexagésimo sexto de la ley N° 19.882, afecto a los cargos de alta dirección pública, entre ellos, los Directores de Hospitales, importa la prohibición de desempeñar cualquier otra función remunerada, como lo es, el ejercicio de la labor de concejal en una Municipalidad, debiendo desestimarse, por tanto, la solicitud de reconsideración formulada.

Respecto de la petición del interesado, en orden a dejar sin efecto el concurso convocado por el Servicio Civil para proveer el cargo de Director del Hospital de Peñaflor, se debe indicar que el artículo quincuagésimo sexto de la citada ley N° 19.882, señala que los postulantes de un proceso de selección una vez concluido éste, tendrán derecho a reclamar ante el Consejo, cuando consideren que se han producido vicios o irregularidades que afectan su participación igualitaria conforme a las disposiciones de la presente ley. Para estos efectos tendrán un plazo de cinco días contados desde el cierre del proceso.

La misma disposición establece que dentro del plazo de diez días el Consejo podrá desestimar el reclamo o acogerlo, pudiendo, en este caso, corregir o repetir el procedimiento aplicado o anular el proceso de selección de un jefe superior de servicio. Sólo una vez resuelto este recurso, los postulantes podrán recurrir ante la Contraloría General de la República, de conformidad con el artículo 154 de la ley N° 18.834, actual artículo 160, del DFL. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo.

Dicho artículo 160 del Estatuto Administrativo, prescribe que los funcionarios tendrán derecho a reclamar ante la Contraloría General de la República, cuando se hubieren producido vicios de legalidad que afectaren los derechos que les confiere el presente Estatuto. Para este efecto, tendrán un plazo de diez días hábiles, contado desde que tuvieren conocimiento de la situación, resolución o actuación que dio lugar al vicio de que se reclama.

Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que el recurrente reclamó de los vicios que, a su juicio, se habían cometido en la tramitación del proceso de selección para proveer el cargo de Director del Hospital de Peñaflor, ante el Consejo de Alta Dirección, el cual resolvió rechazar el recurso de reclamación interpuesto, siendo notificado de ello el día 5 de septiembre de este año, para deducir ante esta Contraloría General el recurso conferido en el mencionado artículo 160 del Estatuto Administrativo, sólo el día 26 de octubre de 2007, esto es, una vez vencido el plazo de 10 días hábiles que le confiere la normativa en comento.

En consecuencia, dado que el término para reclamar ante esta Contraloría General del acuerdo adoptado por el Consejo de Alta Dirección Pública, se encuentra completamente vencido, resulta forzoso desestimar por extemporánea esta presentación del recurrente.

Confírmase el dictamen N° 44.902, de 2006.