Dictamen N° 58261

Texto del dictamen

N° 58.261 Fecha: 21-XII-2007

El senador Nelsón Ávila Contreras requiere un pronunciamiento de esta Contraloría General acerca de las irregularidades en que, a su juicio, estaría incurriendo el Ministerio de Vivienda y Urbanismo al considerar como viviendas sociales departamentos cuyas tasaciones comerciales fluctúan entre UF 800 y 2000, y que conforman edificios beneficiados con el Subsidio de Renovación Urbana en la comuna de Santiago, los que de esa manera obtienen ventajas tributarias y se eximen de la obligación de ejecutar los estacionamientos exigidos por el marco regulatorio, situación de la que tomó conocimiento a raíz de la denuncia que ante él efectuara la agrupación Defendamos la Ciudad.

Expresa el señor Senador, en síntesis, que originalmente vivienda social, conforme señalaba el decreto N° 168 de 1984, era la destinada a resolver problemas de marginalidad habitacional y cuyo valor no superaba las UF 400, pero con la modificación introducida el año 2001 a la Ordenanza General de la Ley General de. Urbanismo y Construcciones, se sustituyó la mención a la solución de marginalidad habitacional por "condominios de viviendas sociales", y se aumentó su valor máximo de tasación a UF 520.

Añade que frente a la negativa de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Santiago de certificar que las mencionadas unidades habitacionales son viviendas sociales, el aludido Ministerio, a través de su División de Desarrollo Urbano, impartió instrucciones a las Direcciones de Obras de las Municipalidades en el sentido de que deben atenerse a los procedimientos establecidos en la citada Ordenanza, debiendo, a petición del interesado, certificar tal calidad en cualquier momento de la tramitación del proyecto. Asimismo, dicha División habría dispuesto que la exigencia establecida en el artículo 6.2.3 del aludido cuerpo reglamentario, en relación a la distancia que debe existir entre la puerta de acceso de los edificios colectivos o viviendas unifamiliares y una vía de tránsito público, no es aplicable a las unidades que conforman un condominio de viviendas sociales.

Atendiendo la solicitud de informe formulada por este Ente Fiscalizador, el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, mediante ORD. N° 2.908, del año en curso, expresa que el concepto "condominios de viviendas sociales" incorporado al artículo 6.1.2 de la Ordenanza General de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, tiene su origen en la ley N° 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, y no en una iniciativa de la autoridad administrativa. Respecto a los estacionamientos, señala que el artículo 2.4.1 del decreto N° 47, de 1992, de Vivienda y Urbanismo, prescribe que la dotación exigida para los edificios es la que determine el instrumento de planificación territorial, y que en tal sentido, la ley N° 19.537, modificada recientemente por la ley N° 20.168, dispone que los condominios de viviendas sociales deberán contar al menos con un estacionamiento por cada dos unidades. Finalmente, menciona que todas las instrucciones impartidas por dicho Ministerio se han ajustado a derecho.

En relación con las materias consultadas, cabe ocuparse, en primer término, del aspecto relativo a las viviendas sociales y condominios de viviendas sociales. Sobre el particular, el decreto ley N° 2.552, de 1979, que derogó el decreto ley N° 1088, de 1975 y transfirió al Ministerio de Vivienda y Urbanismo los programas de "Viviendas Sociales", dispone en su artículo 3° que "para todos los efectos legales se entenderá por vivienda social la vivienda económica de carácter definitivo, destinada a resolver los problemas de marginalidad habitacional, financiada con recursos públicos o privados, cualquiera que sean sus modalidades de construcción o adquisición, y cuyo valor de tasación no sea superior a 400 Unidades de Fomento", agregando su inciso tercero que: "estas viviendas deberán cumplir, además, las características técnicas, de urbanización y de equipamiento que señalen los reglamentos que dicte el Presidente de la República por intermedio del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo".

Cabe mencionar que el concepto de "vivienda económica", sobre cuya base se define el de "vivienda social", está establecido en el decreto con fuerza de ley N° 2, de 1959, sobre Plan Habitacional, cuyo texto definitivo fue fijado por el decreto N° 1.101, de 1960, del Ministerio de Obras Públicas, cuyo artículo 1° dispone que "se considerarán viviendas económicas, para los efectos del presente decreto con fuerza de ley, las que se construyan en conformidad a sus disposiciones, tengan una superficie edificada no superior a 140 metros cuadrados por unidad de vivienda y reúnan los requisitos, características y condiciones que determine el Reglamento Especial que dicte el Presidente de la República".

Por su parte, el reglamento a que alude la norma transcrita, se encuentra contenido en el Título 6° de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, denominado: "Reglamento Especial de Viviendas Económicas", cuyo artículo 6.1.2 define la vivienda social como "la vivienda económica de carácter definitivo, cuyas características técnicas se señalan en este título, cuyo valor de tasación no sea superior a 400 unidades de fomento, salvo que se trate de condominios de viviendas sociales en cuyo caso podrá incrementarse dicho valor hasta en un 30%".

De la preceptiva mencionada, se advierte que los elementos sustantivos de ambos conceptos están regulados en el aludido decreto ley N° 2552, para las viviendas sociales, y en el decreto con fuerza de ley N° 2, respecto de las viviendas económicas, y que dichas nociones aparecen unidas mediante una relación de género a especie, en que la vivienda social es una clase de vivienda económica.

Siendo ello así, dicho tipo de vivienda debe satisfacer los requerimientos de ambos cuerpos normativos para ser considerado como tal, esto es: a) que se construya conforme al DFL N° 2; b) que la superficie edificada no sea superior a los 140 metros cuadrados; c) que reúna los requisitos, características y condiciones que determine el Reglamento Especial; d) que tenga carácter definitivo; e) que esté destinada a resolver los problemas de la marginalidad habitacional; f) que sea financiada con recursos públicos o privados; g) que su valor de tasación no sea superior a 400 Unidades de Fomento, salvo que se trate de condominios de viviendas sociales en cuyo caso podrá incrementarse dicho valor hasta en un 30% (artículo 6.1.2 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones); y h) que cumpla las características técnicas, de urbanización y de equipamiento que señalen los reglamentos que dicte el Presidente de la República por intermedio del Ministerio de Vivienda y Urbanismo.

Cabe agregar que el legislador al configurar la categoría especial denominada "vivienda social", junto con atender un determinado objetivo, estableció los efectos jurídicos que se derivan de la misma. Respecto a la finalidad perseguida con su establecimiento, dice relación con afrontar los problemas habitacionales que padecen los sectores más desposeídos de la población, labor que en virtud del aludido decreto ley N° 2.552 fue encomendada al Ministerio de Vivienda y Urbanismo, quien debe desarrollarla a través de los Servicios de Vivienda y Urbanización. Dicho cometido constituye una función pública que ha de ejecutarse conforme al principio de legalidad que inspira el actuar de todos los Organos de la Administración del Estado, por lo que, la autoridad correspondiente debe exigir el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos que la ley exige para considerar una vivienda como social, entre ellos, que efectivamente esté destinada a la solución de la marginalidad habitacional, circunstancia que concurrirá cada que vez que la vivienda cuya calidad se pretende certificar, sea consecuencia de la ejecución de los programas desarrollados por los Servicios de Vivienda y Urbanización destinados a tales efectos, en razón de ser las Entidades que deben ocuparse de dicho problema habitacional.

Enseguida, respecto a las consecuencias que derivan de que una vivienda pertenezca a la categoría en comento, cabe señalar que el inciso final del artículo 3° del decreto ley N° 2.552, dispone que todos los actos, contratos, actuaciones y documentos que se celebren, otorguen o suscriban con relación a este tipo de vivienda, estarán exentos de la Ley de Timbres, Estampillas y Papel Sellado. Asimismo, el decreto N° 47, ya mencionado, establece algunos beneficios, entre ellos, que los permisos y recepción de edificaciones que cumplan con los requisitos del artículo 6.2.9., puedan tramitarse conforme al procedimiento propuesto para las obras menores; luego, el artículo 6.3.1 impone exigencias menores en relación a las obras de urbanización para el tipo de viviendas analizadas.

En el mismo sentido expuesto, es pertinente hacer mención a la ley N° 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, normativa a la que obligatoriamente deben acogerse los edificios para efectos de constituir dominio exclusivo respecto de cada una de sus unidades. El articulo 39, inciso final, ubicado en el Título IV de la citada ley, se refiere expresamente a los "Condominios de Viviendas Sociales", los que define como los conjuntos constituidos mayoritariamente por viviendas sociales, no pudiendo contar con más de 150 unidades. A su vez, el artículo 40, inciso primero, del mismo ordenamiento legal define a las "viviendas sociales" como "las viviendas económicas de carácter definitivo, destinadas a resolver los problemas de marginalidad habitacional, cuyo valor de tasación no exceda en más de un 30% el señalado en el decreto ley 2.552, de 1979". La ley en comento también consagra ciertos beneficios. Así, el artículo 41° permite que los Gobiernos Regionales, Municipalidades y Servicios de Vivienda Urbanización, asignen recursos a los condominios de viviendas sociales, que además pueden postular a programas financiados con fondos fiscales en las mismas condiciones que las juntas de vecinos y otras entidades de similar naturaleza; conforme al artículo 46° bis, las actuaciones que deban efectuar en cumplimiento de esta ley, estarán exentas del pago de derechos arancelarios que correspondan a los notarios, conservador de bienes raíces y archiveros.

De lo expuesto, fuerza es concluir que tanto la vivienda social como los condominios de viviendas sociales -en el caso de la ley N° 19.537-, son destinatarios de ciertos beneficios que comprometen recursos públicos, bien porque se asignan directamente fondos a los titulares de dichas propiedades, o porque se les exime, de efectuar ciertos pagos que normalmente incrementan el patrimonio del fisco. Así, la única forma de constatar que las mencionadas regalías operen en beneficio de los destinatarios queridos por el legislador, consiste en la exigencia rigurosa de los requisitos por él establecidos.

A mayor abundamiento, debe añadirse que la modificación a la Ordenanza General de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, introducida por decreto N° 75, del año 2001, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, que estableció en su artículo 6.1.2 una definición de vivienda social que omite considerar la función que debe cumplir en cuanto a la marginalidad habitacional, no ha tenido la virtud de eliminar dicho requisito, toda vez que el encabezado mismo del artículo en comento señala que tal definición es "para los efectos del presente título", cuyos objetivos se mencionan en el artículo 6.1.1, a saber: "establece las condiciones que deberá cumplir una vivienda para que sea considerada vivienda económica; las normas por las cuales se regirá su urbanización y dispone los preceptos que se considerarán en la aprobación de los proyectos que las incluyen", aspectos que a su vez deben estar enmarcados por el ámbito competencial propio atribuido al decreto N° 47°, señalado en su artículo 1.1.1: "regula el procedimiento administrativo, el proceso de planificación urbana, el proceso de urbanización, el proceso de construcción, y los estándares técnicos de diseño y de construcción exigibles en los dos últimos".

Las materias mencionadas no se oponen a los requisitos establecidos por el decreto ley N° 2.552, pues corresponden a ámbitos normativos diversos. Así, el mencionado decreto ley define los aspectos a que debe atender la Autoridad respectiva con el objeto de orientar sus esfuerzos hacia los sectores que presentan problemas de marginalidad habitacional, y 1a normativa urbanística cumple con las funciones antes expuestas. Además, si bien el decreto N° 75 es una norma posterior al decreto ley N° 2.552, dada su jerarquía normativa, no pudo haberlo modificado.

En consecuencia, conforme a lo señalado, los Directores de Obras deberán constatar el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos mencionados en el cuerpo de este oficio para certificar la circunstancia de que un determinado inmueble tiene el carácter de vivienda social, sea respecto de una unidad aislada, o para llegar a constituir un condominio de viviendas sociales. Lo expuesto será aplicable a todas las actuaciones efectuadas desde la fecha de este pronunciamiento a objeto de que no sean afectados derechos adquiridos.

Corresponde, en segundo término, analizar las alegaciones respecto a las instrucciones emanadas del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Al respecto, cabe señalar que tanto el ORD. N° 1103/03, de la Secretaría Regional Metropolitana, dirigido a la Dirección de Obras de la Municipalidad de Santiago, como el ORD. N° 77/03, de la División de Desarrollo Urbano, se refieren a la oportunidad en que el funcionario competente debe certificar, a petición del interesado, la calidad de vivienda social, y no presenta el alcance que se le atribuye en la presentación de la especie. Asimismo, el ORD N° 380/04, no dispone que las exigencias del artículo 6.2.3 de la Ordenanza General de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, relativas a la distancia que debe existir entre la puerta de acceso de los edificios colectivos o viviendas unifamiliares y una vía de tránsito público, no sean aplicables a los condominios de viviendas sociales.

Finalmente, respecto al argumento en el sentido de que los condominios de viviendas sociales, acorde al Plan Regulador Metropolitano de Santiago, están exentos de la exigencia de construir estacionamientos, cumple señalar, que la ley N° 19.537, modificada por la ley N° 20.168 que fue publicada el 14 de febrero del año en curso, dispone en el inciso primero del artículo 8°, que los condominios de viviendas sociales deberán contar al menos con un estacionamiento por cada dos unidades.