Dictamen N° 55094

Texto del dictamen

N° 55.094	  Fecha: 4-XII-2007

Se ha dirigido a esta Contraloría General funcionaria grado 7° de la planta de directivos de la Municipalidad de Las Condes, solicitando un pronunciamiento que determine si le asiste el derecho a ser promovida a un cargo vacante grado 5°, de su misma planta, considerando que los funcionarios que la anteceden en el escalafón y que cumplen con los requisitos para ser ascendidos, renunciaron a él, por lo que, a su juicio, le correspondería, dado que cumple con una de las exigencias requeridas para ese cargo, esto es, experiencia de a lo menos tres años de desempeño como jefatura en el área.

Requerido informe al Municipio, éste lo evacuó a través del oficio N°1/1456, de 2007, señalando que de acuerdo a lo establecido en el artículo 4°, del DFL N° 8-19.280, de 1984, del Ministerio del Interior, el cargo vacante que nos interesa, grado 5° de la planta de directivos, Jefe del Departamento de Patentes Comerciales y Subsistencias, requiere alternativamente título de Administrador Público, Ingeniero Comercial o Contador Auditor y/o experiencia de a lo menos tres años de desempeño como jefatura en el área, requisitos que, en su opinión, pueden ser de orden copulativo o alternativo; quedando dicha decisión entregada a la resolución del Alcalde.

Asimismo, agrega que la recurrente no cumple con ninguno de los requisitos precitados, pues, por una parte, no ostenta ninguno de los títulos a que se refiere la norma, como por otra, tampoco cumple con la experiencia de a lo menos tres años de desempeño como jefatura en el área, pues no puede considerarse, .para éstos efectos, el período en que se desempeñó en los grados 10° y 11° de la planta de jefaturas, pues sólo se le asignaron funciones de inspección, razón por la cual se llamó a concurso para proveer la vacante que nos ocupa.

Sobre el particular, como cuestión previa, cabe señalar que en conformidad con el artículo 51 de la Ley N°18.883, las promociones se efectúan, por regla general, por ascenso y de manera excepcional, por concurso.

De este modo, si existen cargos vacantes que puedan proveerse por ascenso, no procede llamar a concurso (aplica criterio contenido en el dictamen N° 62.493, de 2004).

Por otra parte, es dable manifestar que con arreglo al artículo 52 del mismo cuerpo legal, se entiende por ascenso el derecho de un funcionario de acceder a un cargo vacante de grado superior en la línea jerárquica de la respectiva planta, sujetándose estrictamente al escalafón, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 54.

Es así como, en este contexto, para que opere el ascenso es menester que el funcionario que sea promovido reúna los requisitos propios del cargo al que accede, los que se encuentran establecidos, en forma genérica, en el artículo 12 de la Ley N° 19.280 y, en forma específica, en los decretos con fuerza de ley que fijaron las plantas municipales, en cada caso.

Cabe agregar, que conforme a lo establecido en el artículo 57 de la Ley N° 18.883, el ascenso rige a contar de la fecha de la vacante, por ende, quien pretende ascender, debe cumplir; a esa fecha, los requisitos que establece la ley para tal fin (aplica criterio contenido en el dictamen N° 4.933, de 2005).

Ahora bien, es necesario manifestar que para interpretar el sentido y alcance de los requisitos exigidos por el artículo 4°, del DFL N°8-19.280, de 1984, del Ministerio del Interior, resulta necesario determinar el sentido del uso de la conjunción -combinada- y/o que se establece entre ambos requisitos.

Al respecto, es útil recordar, en lo que interesa, que si una norma establece una serie de requisitos y utiliza la conjunción y, determina que deben cumplirse todas las exigencias establecidas, en forma copulativa, mientras que la conjunción o, tiene un carácter alternativo entre ellos.

En ese contexto, de la redacción del referido artículo y especialmente en consideración a la utilización de la conjunción y/o, debe inferirse, en primer lugar, que le corresponde ascender, según la línea jerárquica y con estricta sujeción al escalafón de mérito, al funcionario que se encuentre ubicado en los grados inferiores del cargo vacante de la respectiva planta que reúna ambos requisitos, y sólo en el caso que no exista ningún servidor que cumpla con ellos, le corresponderá ascender a quien reúna alternativamente alguno de los requisitos señalados, vale decir, en la especie, título de Administrador Público, Ingeniero Comercial o Contador Auditor o bien experiencia de a lo menos tres años de desempeño como jefatura en el área, sin que el Alcalde pueda decidir al respecto.

En efecto, de acuerdo con el criterio jurisprudencial contenido -entre otros- en el dictamen N° 62.493, de 2004, el Alcalde no se encuentra facultado para establecer exigencias distintas a las que se establecen en el decreto con fuerza de ley de cada municipio, que fijó las respectivas plantas del personal municipal.

De este modo, en la especie, lo que correspondió es que si en la planta directiva no existe ningún funcionario que cumpla con los dos requisitos exigidos en el artículo 4°, del DFL N° 8-19.280, de 1984, del Ministerio del Interior, debe ser promovido aquél, que cumpla alguna de las dos exigencias alternativas, no procediendo que la Autoridad Edilicia determine cual de ellas prevalece, lo que significaría imponer exigencias adicionales a las contempladas por la legislación vigente en contravención al nivel jerárquico de los funcionarios.

Por lo tanto, en el evento que no sea posible promover a algún funcionario con derecho al ascenso, por no reunir ninguno de ellos alguno de los requisitos establecidos para ocupar el grado 5°, de la planta de directivos, ya sea copulativamente o, en subsidio, alternativamente, se deberá convocar a un concurso público para esos efectos.

Por otra parte, corresponde, hacer presente que a un servidor sólo se le pueden asignar funciones propias del cargo y jerarquía para el cual fue nombrado, por lo tanto, la circunstancia de que a la funcionaria se le hayan asignado funciones administrativas como las de Inspección, no obstante encontrarse nombrada en la planta de jefaturas del Municipio, a través de los decretos N° 1848 y 2900; ambos de 2002, respectivamente, no se ajustó a derecho, por consiguiente no es un argumento válido para no considerar ese período para determinar si cumple con el requisito de tener experiencia de a lo menos tres años de desempeño como jefatura en el área (aplica criterio contenido en los dictámenes N° 40.661 y 7958, ambos de 2007).

Sin embargo, cabe señalar que de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, se ha podido advertir que la recurrente no alcanza a enterar la experiencia requerida para ser ascendida al cargo que nos ocupa, pues sólo registra un desempeño de 2 años, 11 meses y 28 días, cómputo que considera los períodos en que se desempeñó en los grados 10° y 11°, de la planta de jefaturas en el Departamento de Patentes Comerciales y Subsistencias, dependiente de la Dirección de Administración y Finanzas y en la planta de directivos, como jefe del Departamento de Tesorería Municipal, hasta la fecha en que se produjo la vacante del cargo grado 5° de la planta de directivos, esto es, al 30 de mayo de 2007, según consta en el decreto N° 2597, de 2007.

En consecuencia, de acuerdo a lo precedentemente expuesto, se ha podido concluir que la recurrente a la fecha de la vacancia del cargo al que pretende ascender, no cumplía con ninguno de los requisitos exigidos por el artículo 4°, del DFL N° 8-19.280, de 1984, del Ministerio del Interior, para esa plaza, por lo tanto, no cabe sino desestimar la presentación; sin embargo, ese Municipio deberá determinar, según las consideraciones indicadas en el cuerpo de este dictamen, si existe algún funcionario que cumpla con el requisito alternativo de experiencia de tres años de jefatura en un cargo del área.