Dictamen N° 50185

Texto del dictamen

N° 50.185	Fecha: 7-XI-2007

La Contraloría Regional de Atacama ha remitido una presentación formulada por la concejal de la Municipalidad de Copiapó, nombrada como Directora del Servicio de Salud Atacama, quien solicita, en virtud de las argumentaciones que expresa, la reconsideración del dictamen N° 44.902, de 2006, de este Organismo de Control, mediante el cual se señalara que un empleo de alta dirección pública es incompatible con el ejercicio de la función de concejal, ya que la ejecución de aquélla, importa vulnerar la obligación de dedicación exclusiva a que se encuentran afectos los altos directivos públicos, de acuerdo con lo prescrito en el artículo sexagésimo sexto de la ley N° 19.882, que impide el desempeño de cualquier otra función o cargo remunerado, sea público o privado.

El referido pronunciamiento, añadió que la Asignación de Alta Dirección Pública que le corresponde a un Director de un Servicio de Salud -en su condición de cargo de alta dirección pública-, de conformidad con lo previsto en el artículo sexagésimo quinto de la ley N° 19.882, atendido lo dispuesto por el artículo sexagésimo sexto del mismo cuerpo legal -que se remite al artículo 1° de la ley N° 19.863-, es incompatible con la percepción de cualquier emolumento, pago o beneficio económico de origen privado o público, distinto de los que contemplan los respectivos regímenes de remuneraciones, razón por la cual resulta incompatible con la dieta a que tienen derecho los concejales, la que no se puede entender comprendida entre las excepciones que dicha norma prevé.


I. ANÁLISIS DE LA RECONSIDERACIÓN SOLICITADA.

En relación con el argumento de la recurrente, en orden a que las normas de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades -cuyo artículo 75 regula las incompatibilidades del cargo de concejal y admite el desempeño conjunto del mismo con los cargos regulados por el Estatuto Administrativo-, son de rango superior a las leyes N°s. 19.882 y 19.863, que establecen la incompatibilidad en comento y por tal motivo priman respecto de éstas, es menester señalar que la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s. 10.422, 24.022 y 41.663, todos de 2001, ha expresado que las leyes orgánicas constitucionales no ocupan un rango intermedio entre la Constitución Política y la ley, diferenciándose de las leyes ordinarias, no en base al principio de la jerarquía sino en relación a la materia que debe ser regulada por unas y otras y del quórum que requieren para ser aprobadas, no contemplándose en la Constitución Política la primacía de unas sobre las otras en razón de jerarquía.

Lo expresado, concuerda con lo manifestado por el Tribunal Constitucional, en sentencia Rol N° 260, de 13 de octubre de 1997, en el sentido que "si bien es efectivo que el constituyente ha entregado diversas materias a la regulación de la ley orgánica constitucional, ello no implica que estas leyes tengan una jerarquía superior a las otras leyes" (...) "De aquí que el problema respecto de los distintos tipos de leyes sea de competencia y no de jerarquía".

Por lo tanto, la materia debe resolverse en base a un criterio de especialidad, debiendo atenderse, en lo que concierne a las incompatibilidades que afectan a los cargos de alta dirección pública, al artículo sexagésimo sexto de la ley N° 19.882, cual es la norma que en forma particular regula dicho aspecto, teniendo primacía respecto de las normas generales contenidas en otros cuerpos legales.

Asimismo, es necesario destacar que, en lo que interesa, este Organismo de Control no ha emitido un pronunciamiento respecto de la incompatibilidad que pueda afectar a la función de concejal, sino a los cargos de alta dirección pública, habida cuenta que la concurrencia de las causales de incompatibilidad de dicho cargo de elección popular, de acuerdo con lo previsto por el artículo 77 de la ley N° 18.695, deben ser declaradas por el tribunal electoral regional respectivo.

Enseguida, corresponde pronunciarse en relación con el argumento de la interesada, en el sentido que el dictamen N° 44.902, de 2006, cuya reconsideración solicita, no puede tener efecto retroactivo, ya que en tal caso vulneraría lo previsto por el artículo 52 de la ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los órganos de la Administración del Estado, según el cual "Los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables a los interesados y no lesionen derechos de terceros", solicitando que sus efectos se apliquen, respecto de la peticionaria, desde la fecha en que esta Entidad Fiscalizadora se pronuncie sobre la petición de reconsideración.

Sobre el particular, es dable manifestar que de acuerdo con la reiterada jurisprudencia administrativa -contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 72.479, de 1976; 31.219, de 1986; 14.448, de 1988; y 20.101, de 2000-, los dictámenes jurídicos que esta Entidad Fiscalizadora emite en ejercicio de las atribuciones contenidas en los artículos 5°, 6° y 9° de la ley N° 10.336, Orgánica de esta Contraloría General, interpretan la ley administrativa fijando su exacto sentido y alcance, por lo que la norma interpretada y el dictamen que en ella ha recaído constituyen un todo obligatorio para la autoridad y para los funcionarios a quienes afecta, produciendo sus efectos desde la fecha de vigencia de la disposición interpretada.

En este último aspecto, conviene precisar que los efectos a que se refiere este criterio jurisprudencial no son otros que los que la ley ha establecido y que el legislador ha querido producir, en tanto que el dictamen, atendida su naturaleza meramente interpretativa, se limita sólo a esclarecerlos, razón por la cual éste rige desde la fecha de la ley que interpreta y se entiende incorporado a ella.

Por otro lado, conforme lo dispone el artículo 6° de la ley N°10.336, a este Organismo de Control le corresponde velar por la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que rigen a los organismos sometidos a su fiscalización -inciso primero-, y sus dictámenes son los únicos medios constitutivos de la jurisprudencia administrativa -inciso cuarto-, misma que resulta de obligatorio acatamiento por parte de las entidades que integran la Administración. En tales condiciones, si la interpretación que contiene un dictamen, pronunciándose acerca de la correcta aplicación de una norma y dilucidando los efectos que ella ha querido establecer, sólo fuera aplicable desde la fecha en que fue emitido, se infringiría la antedicha disposición orgánico constitucional, al impedir el ejercicio de esta potestad correctiva respecto de las actuaciones acaecidas entre la fecha del precepto interpretado y la del dictamen.

Adicionalmente, de aceptarse el criterio planteado por la solicitante, se vulneraría el principio de igualdad ante la ley, consagrado en el numeral 2, del artículo 19, de la Constitución Política, por cuanto el alcance de la norma interpretada podría ser tan diverso como lo hayan entendido y aplicado sus distintos destinatarios, con el agravante de desvirtuar la potestad interpretativa que el ordenamiento confiere a la Contraloría General, desplazando tal potestad desde este Organismo de Control hacia los particulares o funcionarios interesados.

Por todo lo expuesto, no puede entenderse que los dictámenes que conforman la jurisprudencia administrativa tengan efecto retroactivo -razón por la cual no es aplicable a su respecto el artículo 52 de la ley N° 19.880-, puesto que por su naturaleza interpretativa se limitan a dilucidar los efectos producidos por una norma anterior, y porque son un medio para velar por la correcta aplicación de las leyes y reglamentos por parte de los organismos de la Administración.

Situación diversa acontece -acorde con lo señalado en parte de la jurisprudencia aludida precedentemente-, con los cambios de la jurisprudencia, cuando nuevos estudios o antecedentes autorizan una modificación interpretativa, ya que -en general- en resguardo del principio de seguridad jurídica el nuevo criterio sólo se aplica hacia el futuro, sin afectar las situaciones particulares constituidas durante la vigencia de la doctrina que ha sido sustituida por el nuevo pronunciamiento.

Ahora bien, en la especie, ocurre que mediante el dictamen N° 19.598, de 2004, esta Entidad de Control expresó que las dietas a que tienen derecho los concejales de las Municipalidades se entendían provenientes de la integración de consejos de entidades del Estado, debiendo considerarse por tanto dentro de las excepciones a la incompatibilidad de remuneraciones contempladas en el inciso quinto del artículo 1° de la ley N° 19.863, razón por la cual, acorde con ese dictamen, los cargos afectos al referido precepto podían desempeñarse conjuntamente con la función de concejal.

Con posterioridad, sin embargo, a través del dictamen N° 44.902, de 2006, este Organismo de Control precisó que en virtud de la obligación de dedicación exclusiva que el artículo sexagésimo sexto de la ley N° 19.882 le impone a los altos directivos públicos -a quienes se aplica la incompatibilidad de remuneraciones del artículo 1° de la ley N° 19.863-, éstos no pueden desempeñar una actividad remunerada, como la de concejal, ya que el concejo municipal no puede entenderse incluido en el concepto de "consejo de entidades del Estado" que emplea el inciso quinto del citado artículo 1° de la ley N° 19.863, aplicándoseles, en consecuencia, la incompatibilidad de remuneraciones que dicho artículo consagra.

De este modo, resulta que el dictamen N° 44.902, de 22 de septiembre de 2006, constituye un cambio de jurisprudencia que, al tenor de lo señalado precedentemente, rige a contar de la fecha de este pronunciamiento.

Finalmente, en esta parte, y en otro orden de ideas, respecto de lo señalado por la recurrente en el sentido que no es dable suponer que el legislador de la ley N° 19.882 hubiera querido limitar el ejercicio de los derechos políticos que contempla la Carta Fundamental, entre los cuales se encontraría el desempeño de la función de concejal, cabe señalar que la admisión a todas las funciones y empleos públicos es una garantía constitucional consagrada en el numeral 17 del artículo 19 de la Constitución Política, que de conformidad con ese mismo precepto se ejerce sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes, lo cual significa que el legislador puede imponer requisitos, inhabilidades e incompatibilidades para el desempeño de los cargos públicos, como lo hace el tantas veces mencionado articulo sexagésimo sexto de la ley N° 19.882.

En consecuencia, y conforme lo expresado, procede desestimar la solicitud de reconsideración de la especie, sin perjuicio de los alcances formulados respecto de la vigencia del dictamen recurrido, según lo señalado precedentemente,

II. SOBRE LA INCOMPATIBILIDAD DEL CARGO DE DIRECTORA DEL SERVICIO DE SALUD ATACAMA CON LA FUNCIÓN DE CONCEJAL.
El artículo sexagésimo sexto de la ley N° 19.882, sin hacer distinción acerca de la calidad del nombramiento, establece que los cargos de altos directivos públicos deben desempeñarse con dedicación exclusiva y estarán sujetos a las prohibiciones e incompatibilidades establecidas en el artículo 1° de la ley N° 19.863.

Por su parte, de acuerdo con lo previsto por el inciso cuarto del artículo 1° de la ley N° 19.863, recién citado, la asignación que esta norma regula es incompatible con la percepción de cualquier emolumento, pago o beneficio económico de origen privado o público, distinto de los que contemplan los respectivos regímenes de remuneraciones, con las excepciones que señala, las que, por tanto, lo son también respecto de la obligación de dedicación exclusiva.

Cabe agregar que por el decreto N° 306, de 2004, del Ministerio de Hacienda, se confirió la calidad de alto directivo público al cargo de director del Servicio de Salud de Atacama.

Puntualizado lo anterior, debe anotarse que, en la situación en análisis, no resulta procedente aplicar la incompatibilidad a que se refiere el artículo 86 de la ley N° 18.834, ni contrariamente a lo manifestado por la recurrente, la establecida en el artículo 75 de la ley N° 18.695, toda vez que atendido el principio de especialidad de las normas, aquéllas son sin perjuicio de la incompatibilidad especialmente establecida para los cargos de altos directivos públicos en el mencionado articulo sexagésimo sexto de la ley N° 19.882, y en el citado artículo 1° de la ley N° 19.863.

Además y en el mismo orden de ideas, conviene tener presente que tratándose de la compatibilidad entre cargos regidos por normativas estatutarias diversas, esta Entidad de Control ha manifestado, entre otros, en sus dictámenes N°s. 1.430, de 2003 y 3.586, de 2006, que esa compatibilidad sólo es procedente en la medida que ambos regímenes jurídicos permitan el desempeño conjunto de los respectivos empleos, lo cual no acontece tratándose de cargos de alta dirección pública toda vez que la referida incompatibilidad impide que un funcionario que desempeña un cargo afecto al Sistema de Alta Dirección Pública, en general, ejerza otra función remunerada.

Ahora bien, en lo que se refiere a la situación específica de que se trata, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que la recurrente, en circunstancias que desempeñaba la función de concejal de la Municipalidad de Copiapó, fue designada, mediante el decreto N° 45, de 2006, del Ministerio de Salud, en el cargo de Directora del Servicio de Salud Atacama, en calidad de suplente, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo quincuagésimo noveno de la ley N° 19.882, a contar del 1 de abril de 2006.

Al respecto, es necesario acotar que de conformidad con lo previsto por dicho precepto de la ley N° 19.882, de haber cargos de alta dirección vacantes, la autoridad facultada para hacer el nombramiento podrá proveerlos transitoria y provisionalmente, en tanto se efectúa el proceso de selección pertinente, con personas que cumplan con los requisitos legales y los perfiles exigidos para desempeñarlos, por un período que no podrá exceder de un año. El articulo sexagésimo de la misma ley agrega que la persona nombrada provisionalmente podrá postular al correspondiente proceso de selección que se convoque.

En relación con la calidad de dicho nombramiento, es dable manifestar que mediante el dictamen N° 44.401, de 2005, este Organismo de Control expresó que la modalidad de desempeño que regula y crea el artículo quincuagésimo noveno de la ley N° 19.882, es una especie de suplencia, de carácter especial, pues sólo rige para la provisión de los cargos de alta dirección pública que se encuentren vacantes y en tanto se efectúa el proceso de selección pertinente, constituyendo una modalidad que reemplaza, respecto de los empleos de esa categoría, a la suplencia que trata el artículo 4° del Estatuto Administrativo.

Puntualizado lo anterior, cabe señalar que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo trigésimo noveno de la ley N° 19.882, en lo no previsto por este cuerpo legal y en cuanto no fuere contradictorio con esa preceptiva, el Sistema de Alta Dirección Pública se regulará supletoriamente por las normas de la ley N° 18.834, con la salvedad que indica, razón por la cual procede aplicar en la especie lo señalado en el inciso cuarto del artículo 4° de la ley N° 18.834, de conformidad con el cual el suplente tiene derecho a percibir la remuneración asignada al cargo que sirva en tal calidad en el caso que éste se encontrare vacante.

En este orden de ideas, es menester señalar que el artículo sexagésimo quinto de la ley N° 19.882 establece una Asignación de Alta Dirección Pública que, en lo que interesa, es percibida por los jefes superiores de servicio de las instituciones afectas al Sistema de Alta Dirección Pública.

Seguidamente, cabe acotar que el inciso tercero del citado artículo sexagésimo quinto de la ley N° 19.882, precisa que el porcentaje a que tendrá derecho el jefe superior del servicio por concepto de la Asignación de Alta Dirección Pública se fijará por decreto supremo del Ministerio de Hacienda con anterioridad a la resolución del proceso de selección correspondiente, lo que aconteció en la especie mediante el decreto N° 762, de 2006, de dicha Secretaría de Estado, tomado razón el 13 de septiembre de' ese año.

Por otra parte, es dable mencionar que el artículo decimoséptimo transitorio de la ley N° 19.882 prevé que, en tanto los cargos calificados como de alta dirección pública no se provean conforme a las normas del Sistema, los funcionarios que los sirvan continuarán percibiendo las remuneraciones propias del régimen al que se encuentren afectos.

En relación con la materia, cabe señalar que el inciso primero del artículo 1° de la ley N° 19.863 estableció una Asignación de Dirección Superior para quienes desempeñen los cargos de dedicación exclusiva que indica, entre los cuales se encuentran los Jefes Superiores de los servicios públicos regidos por el Título II de la ley N° 18.575.

De este modo, el funcionario designado de acuerdo con lo previsto por el artículo quincuagésimo noveno de la ley N° 19.882, mientras se realiza el proceso de selección concursal del Sistema de la Alta Dirección Pública y en la medida que no se haya fijado aún el porcentaje a que tiene derecho por concepto de la Asignación de Alta Dirección Pública, debe percibir la Asignación de Dirección Superior del artículo 1° de la ley N° 19.863.

Ahora bien, desde la fecha de designación de la recurrente en el cargo de Directora del Servicio de Salud Atacama en calidad de suplente el 1° de abril de 2006 y hasta el 22 de septiembre de 2006, data del dictamen N° 44.902, pudo válidamente percibir la Asignación de Dirección Superior -aún no se fijaba el porcentaje de la Asignación de Alta Dirección Pública-, toda vez que a esa fecha se encontraba vigente el dictamen N° 19.598, de 2004, que había estimado que los cargos afectos al artículo 1° de la ley N° 19.863 no estaban sometidos a una incompatibilidad de remuneraciones ni, por tanto, eran incompatibles, con la función de concejal.

Sin embargo, a contar del citado 22 de septiembre de 2006, fecha del dictamen N° 44.902, que reconsideró el criterio anterior, le fueron aplicables las aludidas incompatibilidades.

Cabe agregar que, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que con posterioridad, mediante el decreto N° 130, de 2006, del Ministerio de Salud, se nombró a la recurrente en el cargo de Directora del Servicio de Salud Atacama, en calidad de titular, a contar del 1° de diciembre de 2006, en virtud del proceso de selección pertinente, en el marco del Sistema de Alta Dirección Pública, pasando a percibir la Asignación de Alta Dirección Pública del artículo sexagésimo quinto de la ley N° 19.882, afectándole, en consecuencia, en esta calidad, las señaladas incompatibilidades.

Finalmente, resulta necesario hacer presente que esa Contraloría Regional deberá verificar que la funcionaria de que se trata, dé cumplimiento a lo indicado en el cuerpo de este pronunciamiento.