Dictamen N° 46174

Texto del dictamen

N° 46.174 Fecha: 12-X-2007

Se ha dirigido a esta Contraloría General don J.J., ex funcionario de la Municipalidad de Pudahuel, reclamando en contra de la legalidad del decreto alcaldicio N° 566, de 2006, por el cual se le requiere para que restituya 19 días de remuneraciones, correspondientes al mes de diciembre de 2005.

Requerido informe al respectivo municipio, éste lo evacuó mediante el oficio ordinario N° 1300/0195, de 2006, al que adjunta el Memorándum N° 393/06, del mismo año, de su Asesoría Jurídica.

Sobre el particular, y en forma, previa resulta útil, para el debido entendimiento del problema que se ha suscitado, describir las circunstancias que precedieron a la dictación del decreto impugnado.

En primer término, debe anotarse que mediante el decreto N° 4.355, de 2005, de la Municipalidad de Pudahuel, se aplicó al recurrente la medida disciplinaria de destitución, siendo notificado el 13 de septiembre del mismo año. Sin embargo, dicha sanción fue impugnada por el afectado ante esta Contraloría General en virtud del derecho a reclamación contemplado en el articulo 156 de la ley N° 18.883, por lo que el municipio, según expresa en su informe, procedió, en conformidad al dictamen N° 39.516, de 2000, de este órgano de Control, a suspender los efectos de la medida, permitiendo la permanencia del funcionario en el municipio.

Cabe agregar, que el aludido reclamo fue desestimado por oficio N° 54.321, de 17 de noviembre de 2005, de esta Entidad de Control, por lo que se procedió a registrar el decreto sancionatorio sin observaciones, y a restituir al municipio los antecedentes.

Una vez que la Municipalidad de Pudahuel recibió tales antecedentes, procedió, el 12 de diciembre de 2005, a notificar al recurrente del rechazo de esta Entidad de Control a su reclamación y le informó que la medida de destitución se le aplicaría una vez que concluyera el feriado legal que se encontraba haciendo uso y por el cual ya se le había pagado la remuneración correspondiente.

Con posterioridad, sin embargo, el municipio, según expresa en su informe, se percata de que había cometido un error al pagar la remuneración por los días posteriores a la notificación del 12 de diciembre, de manera que dictó el decreto N° 566, de 2006, que ahora se impugna, por el cual se requirió al señor J.J para que restituyera esa , remuneración -equivalente a la suma de $ 846.751-, devolución a la cual, a juicio del alcalde, se encuentra obligado el recurrente, ya que, acorde con el aludido dictamen N° 39.516, la medida disciplinaria de destitución se habría hecho efectiva desde que se le notificó del rechazo de su reclamo, el 12 de diciembre de 2005.

Ahora bien, precisada la situación que dio origen a la dictación del referido decreto N° 566, se advierte que la problemática planteada dice relación con el momento a partir del cual produce efecto una medida disciplinaria que se aplica en un proceso sumaria¡ incoado en un municipio, cuando el afectado la ha impugnado ante esta Contraloría General, mediante la reclamación prevista en el artículo 156 de la ley N° 18.883, que establece, en general, el derecho que tienen los funcionarios municipales de reclamar, en el plazo de diez días, ante esta Entidad Fiscalizadora, cuando se hubieren cometido vicios de legalidad. que afectaren sus derechos.

Al respecto, se debe anotar, en primer término, que sobre la base de lo establecido en el artículo 53 de la ley N° 18.695 -que exime de toma de razón las resoluciones municipales, pero las somete a registro cuando afecten a funcionarios municipales-, esta Contraloría General manifestó en el mencionado dictamen N° 39.516, de 2000, en lo que interesa, que como regla general, el trámite de registro consiste en una mera constancia o anotación material del acto respectivo en los registros que este Organismo lleva al efecto, por lo que no constituye en sí un control preventivo de legalidad, y, por ende, los decretos alcaldicios relativos al personal rigen in actum, esto es, desde la fecha de su notificación al afectado, sin que su eficacia se subordine al aludido trámite.

Enseguida, y refiriéndose específicamente a los actos alcaldicios sancionatorios se expresó que la circunstancia de que ellos rijan desde su notificación al afectado, antes de su registro, como el resto de las resoluciones municipales relativas al personal, no inhibe a esta Entidad para pronunciarse sobre los vicios de legalidad de que puedan adolecer, sin embargo, a fin de reforzar el ejercicio de las facultades de control de legalidad de esta Entidad Fiscalizadora, y con el objeto de otorgar una mayor protección al afectado frente a la administración municipal, se hacía necesario reconocer como vía de impugnación de tales actos el recurso previsto en el artículo 156 de la ley N° 18.883.

Se añadió en el mismo dictamen, que para que la incorporación de ese reclamo a los procedimientos sumariales que se sustancian por las municipalidades resguarde efectivamente los derechos de los afectados, era necesario que la autoridad edilicia, al tomar conocimiento de su interposición, suspendiera la materialización de la medida dispuesta, mientras el reclamo no fuera atendido por esta Entidad de Control.

Como puede apreciarse, fue en el marco de la reclamación contemplada en el artículo 156 de la ley N° 18.883, que esta Contraloría General, en el año 2000, estableció la excepción a la regla general de que las medidas disciplinarias producen sus efectos desde su notificación. Sin embargo, atendido que el 29 de mayo de 2003, se publicó en el Diario Oficial la ley N° 19.880 -sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado-, que contiene normas sobre el efecto de la interposición de los recursos administrativos en los actos impugnados, no resulta procedente en la actualidad mantener la aludida excepción.

En efecto, el artículo 57 del referido cuerpo legal expresa que la interposición de los recursos administrativos no suspenderá la ejecución del acto impugnado, sin perjuicio de que la autoridad llamada a resolver el recurso, a petición fundada del interesado, pueda suspender la ejecución cuando el cumplimiento del acto recurrido pudiere causar daño irreparable o hacer imposible el cumplimiento de lo que se resolviere en caso de acogerse el recurso.

En ese orden de ideas, se debe manifestar que la existencia de dicho precepto legal impide que esta Contraloría General, en ejercicio de sus potestades dictaminadoras, establezca una excepción a esa regla, que no sea la situación regulada expresamente en dicho precepto o en otra disposición de rango legal.

Lo anterior, por lo demás, resulta armónico con el principio que se había establecido en el propio dictamen N° 39.516, de 2000 -en el caso de las medidas disciplinarias que no fueren impugnadas por el recurso del artículo 156 de la ley N° 18.883-, y con la jurisprudencia de este Organismo de Control contenida en los dictámenes N°s. 29.999, de 1995 y 33.167, de 1996, en cuanto manifiesta que en consideración al principio de ejecutividad de que gozan los actos administrativos, no resulta procedente entender que la interposición de ellos ocasione la suspensión del acto recurrido, más aún si la ley no les ha conferido dicho efecto.

En este orden de ideas, cabe concluir que la interposición de la reclamación prevista en el artículo 156 de la ley N° 18.883, en contra de medidas disciplinarias que se aplican en los procesos sumariales incoados en los municipios, no suspende los efectos del acto impugnado, de manera que ellos rigen desde su notificación al afectado, por lo que se reconsidera, en lo pertinente, el dictamen N° 39.516, de 2000 y toda jurisprudencia en contrario.

Precisado lo anterior, y en lo que concierne a la situación concreta que da lugar al presente pronunciamiento, es del caso destacar que de acuerdo a lo informado por la Municipalidad de Pudahuel, el recurrente, luego de la interposición del reclamo del mencionado artículo 156 de la ley N° 18.883, se mantuvo ejerciendo su cargo directivo, grado 6°, por lo que cabe concluir que se ajustó a derecho que percibiera las remuneraciones por todo el período en que desempeñó efectivamente su empleo, ya que de lo contrario implicaría un enriquecimiento sin causa en favor de la referida entidad edilicia.

Ahora bien, distinta es la situación de las remuneraciones percibidas durante el período en que el recurrente se encontraba haciendo uso de un feriado, según expresa el municipio, ya que al estar desvinculado del servicio en esa data, y no estar, por tanto, desempeñando su empleo, no le correspondía derecho a feriado alguno, y, consecuentemente, tampoco a remuneración.

No obstante lo anterior, debe precisarse que si bien dicho pago no se ajustó a derecho, no resulta procedente que el alcalde haya dictado el decreto N° 566, de 2006, que se impugna, toda vez que actualmente el recurrente no posee la calidad de funcionario público, sino la de un particular, de manera que lo que corresponde es que esa municipalidad realice todas las gestiones pertinentes para obtener la devolución de las sumas correspondientes, accionando en sede jurisdiccional, si es necesario.

En consecuencia, en mérito de lo expresado corresponde que la Municipalidad de Pudahuel deje sin efecto el decreto N° 566, de 2006, por cuanto un requerimiento para que se restituya una suma de dinero por un particular es una decisión imperativa que sólo podría emanar de los Tribunales de Justicia.

Reconsidérase, en los términos indicados y, en lo pertinente, el dictamen N° 39.516, de 2000, y toda jurisprudencia en contrario al presente pronunciamiento.