Dictamen N° 45768

Texto del dictamen

N° 45.768	Fecha: 11-X-2007

A través de diversas presentaciones, se han dirigido a esta Contraloría General doña M. CH. y don G.F., en representación de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Iquique, del Secretario de Planificación Comunal don Ernesto Lo Carrasco y del alcalde titular de la Municipalidad de Iquique don Jorge Soria Quiroga, reclamando en contra de las actuaciones del Contralor Regional de Tarapacá que se indican.

Requerida la aludida Contraloría Regional, ésta ha informado mediante sus oficios N°s. 2.917, de 2006, y 363, 1.073, y 2.346, de 2007.

Ahora bien, teniendo a la vista los diversos antecedentes y argumentos que se han hecho valer en la especie, se procede a analizar cada una de las reclamaciones que se han formulado, de acuerdo al orden y en los términos que se indican a continuación:

1 .- Póliza de fianza.

La Contraloría Regional de Tarapacá, en el marco del examen de cuentas del ejercicio 2004 de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Iquique, observó en el punto 2.1.3. del Informe Preliminar de fiscalización, el incumplimiento de la obligación de rendir póliza de fianza -del artículo 68 de la ley N° 10.336- por parte de los trabajadores que manejan valores provenientes de la venta de nichos y terrenos de los cementerios administrados por esa corporación.

El aludido Informe Preliminar fue remitido al alcalde de la Municipalidad de Iquique, en su calidad de Presidente del Directorio de la referida corporación, mediante el oficio N° 2.612, de 2005, en el que, además, se le dio el plazo de 15 días hábiles para que respondiera sobre las observaciones formuladas. Luego de su respuesta y del análisis pertinente, la Contraloría Regional le remite el oficio N° 1.414, de 2006, en el cual; entre otros aspectos, mantiene las observaciones formuladas en el mencionado punto 2.1.3..

Pues bien, en esta oportunidad la recurrente señala que a su juicio la exigencia de rendir las aludidas pólizas no sería aplicable a los referidos trabajadores, toda vez que no son funcionarios públicos, y, además, la corporación es una persona jurídica de derecho privado con patrimonio propio, por lo que sus bienes no son del Fisco ni de la municipalidad.

Sobre el particular, es del caso manifestar que la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida entre otros en los dictámenes N°s 12.915, de 1984, y 21.621, de 1993, ha precisado que la obligación de que se trata resulta aplicable también a las corporaciones municipales, al señalar que los bienes que el Estado pone a disposición de dichas corporaciones -como es el caso de los cementerios aludidos­ sólo se les entregan en uso, no ingresando a su patrimonio, de manera que siguen sometidos a las normas de administración de bienes estatales, entre las que se cuenta la obligación de rendir la fianza aludida por parte de quienes manejan esos recursos, consignada en el referido artículo 68 de la ley N° 10.336.

Agrega esa jurisprudencia que lo relevante para efectos de la aplicación de dicha norma, no es la calidad de funcionario público ni la naturaleza del órgano respectivo, sino la realización, a cualquier título, de la recaudación, administración o custodia de bienes o dineros del Estado.

En este contexto, considerando que los cementerios de que se trata constituyen bienes del Estado, y sin perjuicio de las eventuales responsabilidades en que pudieran haber incurrido funcionarios municipales, procede que los trabajadores de la referida corporación que manejan valores provenientes de la venta de nichos y terrenos de esos cementerios, rindan la póliza de fianza respectiva.

2.- Plan Anual de Desarrollo Educativo Municipal -PADEM-.

A raíz de una denuncia de los concejales de la Municipalidad de Iquique, Francisco prieto Henríquez y Flavio Rossi Rossi, la Contraloría Regional de Tarapacá emitió el oficio N° 525, de 2006, mediante el cual, aplicando la jurisprudencia administrativa vigente, señaló que no obstante que la administración de la educación se encuentre radicada en una corporación municipal, el alcalde debe presentar el PADEM al concejo municipal, para su aprobación.

En esta oportunidad, y dada la insistencia que sobre este punto manifiesta la recurrente, sólo cabe a esta Contraloría General manifestar que, en armonía con los dictámenes N°s 5.115, de 2003, y 29.645, de 2006, los artículos 4°, 5° y 6° de la ley N° 19.410 -que establecen la obligación de que el PADEM sea presentado al concejo municipal para su aprobación-, no distinguen entre municipalidades que ejerzan directamente la función educacional y aquellas que la han encargado a corporaciones municipales, por lo que en ambos casos dicho plan debe ser sometido al acuerdo del concejo.

Ahora bien, atendido que la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Iquique ha ejercido una acción de nulidad de derecho público sobre esta materia, esta Entidad de Control no puede pronunciarse respecto del caso particular sometido a la sede jurisdiccional, sin perjuicio de que, mientras se tramita el juicio, el alcalde en su calidad de Presidente de la aludida Corporación adopte las medidas que sean procedentes para dar estricto cumplimiento a la jurisprudencia administrativa citada.

3.- Plazo para entrega de documento.

La Contraloría Regional de Tarapacá, con ocasión de una denuncia efectuada por el concejal Francisco Prieto Henríquez -sobre un contrato a honorarios que habría suscrito la concejal de la Municipalidad de lquique doña YY con la referida Corporación Municipal­requirió a la corporación la presentación del respectivo contrato en el plazo de 24 horas.

La recurrente alega que dicho requerimiento constituye un exceso de atribuciones por parte de la Contraloría, al imponer un plazo tan acotado para la entrega de documentación, lo que no tendría una explicación racional.

En relación con la materia, es del caso manifestar que la funcionaria a cargo de la fiscalización respectiva se constituyó en una primera oportunidad en dependencias de la corporación, constatando que el convenio de que se trata no presentaba la firma del alcalde en su calidad de presidente de la corporación.

Luego, en una segunda visita inspectiva a la corporación, dicha funcionaria requirió nuevamente el referido documento, y sin embargo, se le entregó un convenio distinto del que se le había presentado en la primera oportunidad, irregularidad que motivó que la funcionaria haya solicitado que se le proporcionara el ejemplar original del documento en el plazo de 24 horas, considerando que la ubicación del documento debía ser precisa y cierta, por lo que no se requeriría un plazo mayor para su búsqueda.

En este contexto, se desestima esta alegación, ya que no se observa la existencia de ningún impedimento para que la Contraloría General pueda requerir documentación en plazos acotados, como el de la especie, más aun si se considera que acorde con el artículo 15 de la ley N° 10.336, la presentación de declaraciones falsas al Contralor o a cualquier otro funcionario de la Contraloría autorizado para recibirla, constituye una conducta de carácter delictual.

4.- Comunicación al Ministerio Público.

La Contraloría Regional de Tarapacá, mediante su oficio N° 1.728, de 2006, comunicó al Ministerio Público los resultados de la fiscalización aludida en el N° 3 precedente, y le remitió la presentación efectuada por el concejal denunciante, conjuntamente con los antecedentes de respaldo, para su conocimiento y demás fines que procedan.

En relación con la aludida comunicación, la recurrente objeta la competencia de la Contraloría para proceder de esa manera respecto de una corporación municipal, por cuanto estima que no se habría formulado una denuncia específica en la materia, de manera que no advierte la razón por la cual se entregaron los antecedentes al Ministerio Público.

Objeta, asimismo, que esa Oficina Regional tenga competencia para pronunciarse sobre incompatibilidades o inhabilidades para servir el cargo de concejal; que haya citado en la aludida comunicación una norma legal que, a su juicio, no habría estado en vigencia a la época de los hechos que interesan; y que haya dado a esa comunicación una innecesaria difusión a través de una entrevista concedida a un medio de prensa.

Sobre el particular, es necesario precisar que en el referido oficio N° 1.728, de 2006, la Contraloría Regional comunicó al Ministerio Público, en síntesis, que se detectaron ciertas irregularidades en el respaldo del gasto del contrato a honorarios de que se trata; que la señora YY, a pesar de haber estado contratada hasta el mes de junio de 2006; informó su labor el 31 de mayo del mismo año, no obstante lo cual percibió la totalidad de lo pactado por concepto de honorarios; y que la labor encomendada a la señora YY no consistió en tareas puntuales; precisas y determinadas, sino en un cometido genérico -prestación de servicios en calidad de asesora cultural-, lo que no armoniza con los objetivos de una contratación a honorarios.

Asimismo, en el mencionado oficio, la Contraloría Regional de Tarapacá hace presente las incompatibilidades e inhabilidades del cargo de concejal reguladas en diversas disposiciones legales.

Ahora bien, en relación con la materia, esta Contraloría General debe señalar, en primer término, que no advierte la existencia de alguna irregularidad por el hecho de que la Contraloría Regional de Tarapacá ponga en conocimiento del Ministerio Público los antecedentes de las investigaciones que realiza, si estima que esa información puede servir a dicho organismo para determinar la concurrencia de eventuales hechos delictivos.

Siendo así, las alegaciones que plantea la recurrente tanto respecto de la improcedencia o posibles defectos de forma de la aludida comunicación, como en los aspectos de fondo que se consignan en ella, son cuestiones que debe formular ante ese organismo.

Sin perjuicio de lo anterior, esta Contraloría General debe precisar que la alusión que se efectúa en dicha comunicación a las normas relativas a incompatibilidades e inhabilidades, relacionadas con el cargo de concejal, no ha pretendido constituir una declaración acerca de la concurrencia de las mismas en el caso de la especie, por cuanto ello es ajeno a su competencia, toda vez que su determinación corresponde a los Tribunales Electorales Regionales, de manera que compete al respectivo Tribunal, en una situación concreta, determinar si tales normas resultan o no aplicables al caso de que se trata.

Por último, acerca de la difusión a que la recurrente alude, cumple indicar que el oficio dirigido al Ministerio Público fue directamente entregado a dicha entidad, que no se proporcionó copia del mismo a ningún medio de comunicación, y que sólo se realizaron ciertas precisiones a su respecto como consecuencia de consultas específicas de ciertos medios de prensa, de manera que, en mérito de lo expuesto, las apreciaciones de la recurrente en relación con la materia resultan infundadas.

5.- Oficio al Servicio de Impuestos Internos.

La Contraloría Regional de Tarapacá, mediante su oficio reservado N° 827, de 2006, en el marco de un sumario administrativo incoado en la Municipalidad de lquique con el objeto de establecer responsabilidades en relación con el elevado déficit financiero del período 2002-2003, solicitó al Servicio de Impuestos Internos disponer la revisión del patrimonio y la justificación de ingresos de varios funcionarios municipales.

Al respecto, la recurrente, en representación de uno de los referidos funcionarios -el Secretario de planificación Comunal-, expresa que esta Entidad de Control carece de la facultad de investigar el patrimonio de personas naturales, aunque sea provocando dicha investigación a través del Servicio de Impuestos Internos.

Sobre la materia, cumple manifestar que cualquier objeción que la recurrente pueda formular respecto de una medida como la adoptada en la especie debe hacerse valer en el sumario administrativo en el marco del cual ésta se produce, instancia en la cual rige el principio del debido proceso y que, por ende, es la indicada para plantear alegaciones como la que realiza.

Cabe señalar, sin embargo, que esta Contraloría General no observa la existencia de ningún obstáculo que le impida requerir de otro organismo de la Administración del Estado el ejercicio de sus atribuciones, como tampoco observa inconveniente alguno en el hecho de que tal organismo le informe posteriormente acerca del resultado de su labor, si a través de ello se contribuye al esclarecimiento de determinadas cuestiones relevantes en el marco de las fiscalizaciones que este Organismo de Control realiza.

6.- Denuncia por fraude.

En relación con este punto y como cuestión previa, cabe señalar que la Contraloría Regional de Tarapacá realizó una auditoría al "contrato de servicios de mantención a la comunidad", celebrado entre la Municipalidad de Iquique y el contratista E.W.

Es del caso precisar, por tener relación con la reclamación formulada, que de acuerdo con lo expresado en el referido contrato, el municipio se comprometió a reembolsar al contratista las horas extraordinarias que éste pagara a sus trabajadores en los días y en las condiciones que se indican.

Pues bien, el informe final de la fiscalización aludida se encuentra contenido en el oficio N° 1.349, de 2003 en el cual la Contraloría Regional, entre otras irregularidades, observó, en lo que interesa, que la municipalidad haya realizado reembolsos -entre agosto y diciembre de 2000, y entre agosto y diciembre de 2001- por concepto de horas extraordinarias que no constaban en el libro de remuneraciones del contratista.

Ahora bien, durante el transcurso de la fiscalización antes referida, la Contraloría Regional de Tarapacá formuló una denuncia por el delito de fraude por las aludidas irregularidades, incluida la que se detalló precedentemente, denuncia que originó un proceso que está siendo conocido por el Segundo Juzgado de Letras de lquique.

En una de las presentaciones, se manifiesta que la denuncia antes mencionada se realizó sin considerar lo concluido por la Inspección Provincial del Trabajo en el informe que ésta remitió al Contralor Regional de Tarapacá, a través de su oficio N° 2.203; de 2002, señalando que durante el período comprendido entre septiembre de 2000 y diciembre de 2002, el contratista pagó en su totalidad las horas extraordinarias realizadas en el mes por su personal.

Sobre el particular, cumple manifestar que lo expresado en el referido informe de fiscalización de la Inspección Provincial del Trabajo en nada altera la configuración de la irregularidad en comento, toda vez que lo determinante en la especie es que el número de horas extraordinarias -certificadas en los informes de la Dirección de Aseo y Ornato, que era la unidad municipal encargada del contrato respectivo- que el municipio pagó al contratista, excedía al de las horas extraordinarias consignadas en las fotocopias del libro de remuneraciones del contratista y que fueron proporcionadas por la Inspección Provincial del Trabajo.

Es decir, el hecho de que las horas extraordinarias registradas en el libro de remuneraciones aparezcan como pagadas por el contratista -de acuerdo con lo informado por la aludida Inspección- no obsta a que la Contraloría Regional haya objetado que en los registros municipales figuraran reembolsos por un mayor número de horas, esto es, que la cantidad, por concepto de horas extraordinarias, pagada al contratista fue mucho mayor que las que el contratista pagó efectivamente.

En este contexto, no es efectivo que la Contraloría Regional haya investigado a una empresa privada, excediéndose de sus competencias -como se afirma en una de las presentaciones-, pues lo que ha hecho es fiscalizar la utilización de recursos públicos por parte de una entidad que se encuentra bajo su esfera de atribuciones, como es la Municipalidad de Iquique, y, para ello, ha procedido a requerir a la aludida Inspección Provincial los antecedentes necesarios.

En relación ahora, con lo solicitado en orden a que esta Contraloría General se desista de la denuncia planteada, cumple señalar que en virtud del artículo 139 de la ley N° 10.336, esta Entidad de Control está obligada a denunciar a la autoridad competente las presuntas irregularidades que pudieran revestir caracteres de delito que sean detectadas en el marco de cualquier investigación, examen o revisión practicada por esta Contraloría General, razón por la cual, y tratándose de las investigaciones que se llevan a cabo en las Contralorías Regionales, tales denuncias deben efectuarlas esas Oficinas Regionales, a las que se delegó esa función en la Resolución N° 411, de 2000, del Contralor General.

Por consiguiente, existiendo, a juicio del Contralor Regional, indicios de tales irregularidades, como ocurrió en la especie, no procede acceder a la solicitud de desistimiento de la denuncia interpuesta en cumplimiento de la norma legal recién citada, por cuanto ella ha quedado radicada en sede jurisdiccional, y es en esa sede en la que se decide el destino y resultado de la denuncia.

Por lo mismo, no es esta Contraloría General, sino el Tribunal que se encuentra conociendo la causa respectiva quien determina si en la especie se ha cometido o no un delito y si ,a su respecto han operado o no las prescripciones legales, de manera que es en esa instancia judicial donde se deben plantear las alegaciones acerca de la procedencia de la formulación de la denuncia respectiva y, en particular, de la veracidad o contradicciones en que hubieren incurrido las personas que declaran en el juicio.

Finalmente, respecto de la alegación que se plantea en relación con la obligación del Contralor Regional de justificarse ante su superior jerárquico respecto de los cargos que se le formulen con publicidad, cumple manifestar que con ocasión de las presentaciones de la especie, la aludida autoridad ha informado a esta Sede Central acerca de cada una de las materias objeto de reclamación.

En consecuencia y en mérito de lo expuesto precedentemente, las reclamaciones planteadas por los recurrentes deben ser desestimadas por esta Sede Central.