Dictamen N° 39798

Texto del dictamen

N° 39.798	Fecha: 3-IX-2007

La Contraloría General ha tomado conocimiento que la Presidenta de la República, en uso de sus facultades constitucionales, formuló una indicación sustitutiva que reemplaza íntegramente el texto del Proyecto de Ley sobre Modernización Municipal, que modifica las leyes N°s 18:695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, y 18.883, que aprueba el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.

Al respecto, se debe recordar que mediante el oficio N° 38.180, de 18 de agosto de 2005, esta Entidad de Control a petición de la Comisión de Gobierno, Descentralización y Regionalización del Senado, emitió su opinión acerca del primitivo Proyecto de Ley sobre Modernización Municipal, que modificaba los textos legales aludidos en materias relacionadas con la organización interna de los municipios; con el personal; con las remuneraciones de los funcionarios edilicios; con la responsabilidad de alcaldes y concejales y con las atribuciones de esta Entidad Fiscalizadora en esas materias.

En dicho oficio esta Contraloría General formuló una serie de consideraciones, teniendo presente que el fundamento constitucional de gran parte de esas modificaciones es el actual artículo 121 de la Carta Fundamental, en cuanto establece que "Las municipalidades, para el cumplimiento de sus funciones, podrán crear o suprimir empleos y fijar remuneraciones, como también establecer los órganos o unidades que la ley orgánica constitucional respectiva permita". Agrega dicha disposición, en su inciso segundo, que "Estas facultades se ejercerán dentro de los límites y requisitos que, a iniciativa exclusiva del Presidente de la República, determine la ley orgánica constitucional de municipalidades".

Ahora bien, analizada en esta oportunidad la referida indicación sustitutiva, se advierte que, en términos generales, el nuevo proyecto no varía sustancialmente en aquellas materias que fueron objeto de las opiniones que esta Entidad manifestó en el mencionado oficio N° 38.180, de 2005.

Sin perjuicio de lo anterior, esta Contraloría General ha procedido al estudio detallado de la referida indicación sustitutiva, del cual ha surgido la necesidad de formular una serie de consideraciones, que se han clasificado entre aquellas relacionadas directamente con las atribuciones de esta Contraloría General y aquellas respecto de las cuales, a pesar de no incidir directamente en tales atribuciones, corresponde que sean tenidas en cuenta en la tramitación legislativa del Proyecto en comento.

Se debe precisar que el número de los diversos artículos de la ley N° 18.695 o de la N° 18.883, que se citan en el presente oficio, son aquellos que se consignan en la indicación sustitutiva en análisis.

I. Consideraciones relativas a la Contraloría General

Al respecto se debe anotar que la intervención que se da a la Contraloría General en la referida indicación sustitutiva no difiere, en lo esencial, del Proyecto de Ley reemplazado, y puede resumirse en cuatro puntos: nuevos actos sometidos a toma de razón; posibilidad de sumariar a alcaldes y concejales; nuevos actos sometidos a registro y actos municipales que deben informarse a la Contraloría.

1. Toma de Razón: Se someten al trámite de toma de razón los decretos que dicta el alcalde, que se refieren a la organización interna del municipio, a la creación y supresión de empleos y a la fijación de remuneraciones (Artículo 53, inciso primero, ley N° 18.695).

1.1. Los decretos que formalizan la organización interna de las municipalidades (Artículo 17, inciso segundo, ley N° 18.695).

Sobre este punto, cabe señalar que los actos sobre organización interna, sean de los municipios o de otros órganos de la Administración del Estado, no regulan una materia esencial, que implique la necesidad de someterlos a un control previo de legalidad, y así lo ha señalado expresamente esta Entidad de Control en su dictamen N° 914, de 1993, entre otros.

En efecto, debe recordarse que esta Contraloría General, si bien en su resolución N° 1050, de 1980, contemplaba como actos afectos al trámite de toma de razón aquellos relativos a la organización interna de los servicios públicos, ella fue derogada por la resolución N° 55, de 1992 -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por la resolución N° 520, de 1996-, en la cual no se han incluido tales actos, por considerar que no se refieren a materias esenciales.

Por consiguiente, así como en la actualidad se encuentran exentos de toma de razón aquellos actos sobre organización interna dictados por los diversos órganos de la Administración del Estado, se estima que los actos municipales deberían estar también exentos del aludido trámite, especialmente si se atiende a las siguientes consideraciones:

a) Por un nuevo artículo 16 se habilita a las municipalidades para establecer los órganos o unidades que requieran para el desarrollo de sus funciones, en conformidad con parámetros orientadores cuya evaluación compete realizar a los propios municipios y que dicen relación con las necesidades e intereses comunales, cuestiones de mérito o conveniencia ajenos a la competencia de esta Entidad de Control, y por tanto, no susceptibles de fiscalizar por la vía del control previo de juridicidad.

En cuanto a los niveles jerárquicos que se deben comprender en esa estructura orgánica, sucede otro tanto, si se considera que la ubicación de una unidad en el nivel de Dirección se condiciona a que en ella se agrupen las "funciones de mayor importancia y complejidad dentro de cada municipalidad", lo que también dependerá de la ponderación que haga en cada caso el propio municipio.

b) La mayor autonomía que confiere el proyecto a las municipalidades en esta materia, la circunstancia de que, fundamentalmente, son las propias municipalidades las más interesadas en contemplar una forma de organización que les permita una mejor gestión de la administración comunal, y el hecho de que los límites legales que establece la ley sobre el particular son mínimos, permiten sostener a esta Entidad de Control que los actos de que se trata no constituyen una materia esencial que justifique un control previo.

c) Por último, se debe anotar que las funciones municipales tienen fuente legal, de manera que en ningún caso los errores u omisiones en que incurran los municipios al establecer su estructura orgánica y las funciones que competen a cada unidad, constituyen aspectos relevantes a la hora de definir la legalidad de las actuaciones municipales como consecuencia de las denuncias que se efectúen ante esta Entidad de Control y del ejercicio de sus facultades fiscalizadoras. Por lo demás, la omisión del trámite de toma de razón en ningún caso implicaría que los actos de que se trata queden al margen del control de legalidad, ya que esta Entidad de Fiscalización podrá siempre, en ejercicio del resto de sus atribuciones y coetáneamente o con posterioridad a la vigencia del acto, verificar el cumplimiento de las correspondientes exigencias legales y, en su caso, objetar las infracciones que detecte, sea a través de visitas inspectivas o cuando tome conocimiento del mismo con ocasión de consultas o reclamos.

1.2. Los decretos que formalizan el plan de creación y supresión de empleos (Artículo 49, letra j), ley N° 18.695).

Parece del todo procedente el referido control previo si se considera la importancia de dicho decreto alcaldicio, el que constituye la formalización de una potestad que el artículo 121 de la Constitución Política confiere directamente a las municipalidades.

1.3. Los decretos que formalizan el sistema de remuneraciones y beneficios (Artículo 50 D, inciso final, ley N° 18.695).

Por la misma razón indicada en el punto 1.2. precedente, se trata de un acto que aborda una materia esencial, por lo que parece pertinente su carácter afecto a control previo.

2. Sumarios: Se otorga a la Contraloría General potestades para sumariar a los alcaldes y concejales (Nuevo artículo 52, inciso tercero, y nuevo inciso quinto del artículo 60, ambos de la ley N° 18.695).

Dicha potestad procede cuando la Contraloría, en el ejercicio de sus funciones -y, además, a petición del concejo tratándose de los alcaldes-, advierta acciones u omisiones de esas autoridades que puedan afectar la probidad administrativa o implicar un notable abandono de deberes. El resultado del sumario se informa al Tribunal Electoral Regional para que éste, con el mérito de la investigación, declare la correspondiente causal de cesación en el cargo.

Al respecto, sería del caso que se precisara si durante el sumario se podría disponer la medida preventiva de suspensión en contra de esas autoridades, por cuanto atendido que se trata de cargos de elección popular, ello podría ser cuestionado.

Vinculado con lo anterior, es del caso anotar que el proyecto incorpora un artículo 142 bis a la ley N° 18.695, que establece que el plazo de prescripción para hacer efectiva la responsabilidad de los alcaldes y concejales, por acciones u omisiones que afecten la probidad administrativa o que impliquen un notable abandono de deberes, se contará desde la fecha de la acción u omisión.

Sin embargo, no se precisa el plazo de prescripción al que se alude, lo que resulta necesario atendido que dada la calidad de autoridades elegidas que tienen los alcaldes y concejales, podrían presentarse dudas al respecto.

Por otra parte, cabe señalar que la indicación sustitutiva que se analiza hace un cambio respecto del proyecto anterior, en orden a que el nuevo artículo 142 bis, elimina la causal de falta a la probidad administrativa respecto de los concejales, aludiendo sólo al notable abandono de deberes.

No se advierte la razón por la cual se efectúa la eliminación antedicha, considerando que acorde con el artículo 76, letra f), de la ley N° 18.695 y la jurisprudencia de esta Contraloría General, los concejales también se encuentran regidos por el principio de probidad administrativa, y que el nuevo artículo 52, citado, al consignar las causales por las cuales la Contraloría puede sumariar tanto a los alcaldes como a los concejales, se refiere al notable abandono de deberes y a las faltas a la probidad administrativa, sin distinguir entre esas autoridades.

3. Registro: Se incorporan al trámite de registro, los reglamentos municipales de calificaciones y los de concursos, que deben dictar los municipios acorde con los nuevos artículos 44 y 57 bis de la ley N° 18.883, respectivamente.

En relación con lo anterior, cabe manifestar que no se precisan las formalidades ni requisitos a que debe someterse el registro de que se trata, ya que debe entenderse que se refiere a un registro diverso al que alude el artículo 53 de la ley N° 18.695, por cuanto éste es un registro del personal municipal. Sin embargo, atendida la complejidad e importancia de una normativa especial de calificación y de concursos, en particular, la incidencia que tienen en la promoción, estímulos y eliminación del servicio, parece conveniente que tales reglamentos sean sometidos a toma de razón, y no, como se señala, quedar sujetos sólo al trámite de registro.

4. Información: En los artículos que se indican a continuación se establecen obligaciones para el alcalde y el director de control en orden a informar a la Contraloría determinados actos.

4.1. Artículo 13, inciso final, ley N° 18.883: El alcalde debe comunicar a la Contraloría General cada vez que quede sin efecto el nombramiento de una persona que no asumió sus funciones dentro del plazo legal.

Tal comunicación resulta del todo necesaria si se considera que el decreto de nombramiento respectivo se somete al trámite de registro ante esta Entidad, de manera que esa comunicación permite mantener debidamente actualizada la información que se consigna en el registro.

4.2. Artículo 23, letra c), ley N° 18.695: Se establece que las unidades de control interno municipal deben informar a la Contraloría General que han representado un acto ilegal al alcalde.

En relación con esta obligación de las unidades de control, debe anotarse que ella constituye una innovación de la indicación sustitutiva que se estudia, sin embargo no se advierte en qué casos se debe entregar esa información a la Contraloría, ya que se limita a consignar las expresiones "cuando corresponda", por lo que sería pertinente precisarlo, a fin de evitar que se presenten dudas al respecto.

5. Aspectos que no se contemplan: Finalmente, esta Entidad de Control no puede sino señalar que en un proyecto de esta naturaleza, uno de los contrapesos para la flexibilización de la gestión municipal debe ser, precisamente, el control que la Contraloría General de la República pueda ejercer respecto de las municipalidades; por ello se echa de menos, en principio, lo siguiente:

-Imperio para aplicar las sanciones producto de investigaciones y sumarios administrativos que incoe respecto de los funcionarios municipales.

-Toma de Razón para materias de personal y contratos administrativos de significancia presupuestaria y/o financiera o de disposición de bienes patrimoniales.

II. Consideraciones que no inciden directamente en la Contraloria

En este apartado se efectúan algunos comentarios respecto de las modificaciones que se introducen a la ley N° 18.695 y a la ley N° 18.883, que, si bien no se refieren directamente a esta Contraloría General, se ha estimado oportuno formularlos para que sean tenidos en cuenta en la discusión legislativa del Proyecto de ley en comento.

1. Unidad de Control:

La ley vigente establece un sistema especial de nombramiento y remoción de la jefatura de esa unidad, como asimismo, respecto de las destinaciones del personal que labora en ellas, lo que garantiza un control real y efectivo de la función municipal.

El proyecto en comento, si bien establece esa unidad a nivel legal, no prevé requisitos especiales en relación a la jefatura de la misma, ni restringe las posibilidades de remoción del funcionario que la desempeña. No existe, tampoco, una disposición especial que regule su provisión ni el sistema de calificaciones a que debe someterse, en el cual, se sugiere; debería tener intervención el Concejo.

En la indicación sustitutiva que se analiza se impide que el jefe de la unidad de control sea de la exclusiva confianza del alcalde, y se señala expresamente que ésta no puede depender de una unidad inferior a la de Dirección, ya que se incorpora un inciso segundo al artículo 19 de la ley N° 18.695,-en el que se indica que "la unidad de control interno no podrá depender de otro nivel jerárquico al alcalde".

No obstante lo anterior, la figura del Director de Control aparece debilitada en la indicación sustitutiva, por cuanto en el artículo 23 de la ley N° 18.695 -que trata sobre la unidad de control-, no se contempla la protección que el inciso final del artículo 29, actualmente vigente de esa ley, entrega al Director de Control, al establecer que dicho cargo se proveerá mediante concurso de oposición y antecedentes; que no podrá estar vacante por más de seis meses consecutivos; que las bases del concurso y el nombramiento requieren la aprobación del concejo; que pueden postular personas que estén en posesión de un título profesional o técnico acorde con la función, y que sólo podrá ser removido en virtud de las causales de cese de funciones aplicables a los funcionarios municipales, previa instrucción del respectivo sumario.

2. Concejales:

No se advierte la razón por la cual en el artículo 40 de la ley N° 18.695, se elimina a los concejales como autoridades a las cuales se les aplica las normas sobre probidad administrativa, si se tiene presente lo señalado en el N° I, punto 2, precedente, sobre la facultad de la Contraloría para sumariar a los alcaldes y concejales.

3 . Juzgados de Policía Local:

El nuevo artículo 50 de la ley N° 18.695, dispone en su primera frase que "Sin perjuicio de la creación por ley de los juzgados de policía local, corresponderá a cada municipalidad la creación de los respectivos cargos de jueces de policía local.".

Atendido que la creación de los Tribunales es materia de ley, cabe entender que la facultad de las municipalidades para crear y suprimir los órganos o unidades que requieran para el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus atribuciones, contemplada en el nuevo artículo 15 de la ley N° 18.695, no tiene aplicación respecto de los juzgados de policía local, siendo oportuno añadir que la prevención que se efectúa en el citado artículo 50 parece insuficiente, toda vez que sólo se refiere a la "creación" de los juzgados y no a sus eventuales modificaciones, fusiones o supresiones.

Por otra parte, parece conveniente que en el artículo 18 de la ley N° 18.695 -que permite a dos o más municipalidades, mediante la celebración de un convenio, compartir una misma unidad-, se exceptúe a los juzgados de policía local, ya que éstos tienen un territorio jurisdiccional definido por la ley, de manera que debe quedar claro que la potestad de celebrar esos convenios no puede afectar esa jurisdicción territorial.

En relación con "la creación de los respectivos cargos de jueces de policía local", la indicación sustitutiva que se analiza señala que en el caso de que la ley que crea el Tribunal respectivo no establezca plazo para la creación del cargo, dicho plazo será de 90 días. Sin embargo, no se ha regulado el efecto del incumplimiento de ese plazo, por lo que se sugiere disponer que el cargo se entienda creado por el solo ministerio de la ley.

4. Exclusiva confianza:

El artículo 47 de la ley N° 18.695 confiere la calidad de funcionarios de exclusiva confianza del alcalde, a las personas que sean nombradas como directores titulares en la respectiva Dirección, con excepción de quienes sean nombrados como directores de obras municipales y de control interno.

Al respecto, resultaría pertinente consagrar alguna norma de protección respecto del encasillamiento de los funcionarios Directores que actualmente sirven cargos de carrera y que pasarán a ser de exclusiva confianza, con la dictación de las nuevas plantas.

5. Remuneraciones:

El artículo 5°, letra d), de la ley N° 18.883 se modifica en el sentido de considerar que el significado de remuneración no sólo comprende las contraprestaciones en dinero que el funcionario tenga derecho a percibir en razón de su empleo o función, como lo entiende actualmente ese precepto, sino también aquellas sumas que se tenga derecho a percibir por "otra causal" contemplada en el sistema de remuneraciones de cada municipalidad.

Al respecto, a juicio de esta Contraloría General; se hace necesario que se precise cuál sería esa "otra causal", ya que lo propio es que una remuneración se perciba en razón del empleo o función.

6. Requisitos de los cargos:

Se incorpora a la ley N° 18.883 un nuevo artículo 7° bis, cuyo inciso final consagra la facultad de las municipalidades para establecer requisitos adicionales y específicos, en atención a los requerimientos y exigencias propias de los respectivos cargos.

Sobre la materia, sería necesario precisar que dicha atribución debe ser ejercida en el decreto que fija la planta, y no con ocasión de la provisión del cargo, pues esto último podría derivar en actos discriminatorios.

Por otra parte, se sugiere que en el párrafo sobre el Estamento Técnicos se elimine la frase "un instituto o".

Asimismo, no se advierte la razón por la cual en el Estamento Auxiliares se exige que quienes se desempeñen como conductores de vehículos deben contar con licencia de conducir clase A, en circunstancias que lo razonable es que se exija la licencia que corresponda según el vehículo que se asignará a su conducción, como lo establece la normativa vigente.

7. Concurso interno:

En el inciso tercero del nuevo artículo 8° de la ley N° 18.883, se dispone que para poder postular a los concursos internos, en los casos que dicha modalidad es procedente, se requiere estar calificado entre el "tercio mejor evaluado", lo que podría colisionar con lo dispuesto en la letra b) del inciso quinto del artículo 51, que establece que para participar en los concursos internos de promoción se requiere estar calificado en Lista N° 1, de distinción, o en Lista N° 2, buena.

Asimismo, se sugiere que en la oración final del mismo inciso se sustituya la expresión "los casos y" por la palabra "la".

8 . Reingreso:

Respecto del requisito de ingreso contemplado en la letra e) del artículo 10 de la ley N° 18.883 -no haber cesado en un cargo público por calificación deficiente o por medida disciplinaria-, se señala que tales impedimentos cesarán de pleno derecho una vez que hayan transcurridos 5 años contados desde la fecha de expiración de funciones.

En relación con este aspecto, resulta pertinente hacer presente a esa Comisión, a fin de que sea tenido en cuenta al legislar, lo dispuesto en el artículo 38, letra f), de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, al tenor del cual esta Entidad de Control no puede dar curso a "ningún nombramiento recaído en persona alguna afectada con la medida indicada a menos que intervenga decreto supremo de rehabilitación".

En ese contexto, esta Contraloría General no advierte el fundamento por el cual las personas afectadas con esas medidas no requerirían de un decreto de rehabilitación si desean reingresar a alguna municipalidad, y, en cambio, dicho decreto sería un requisito para el reingreso al resto de los organismos de la Administración del Estado.

9. Encasillamiento:

El artículo 14 de la ley N° 18.883, que regula los procesos de encasillamientos, no señala la forma de ubicar a los funcionarios actualmente pertenecientes a la planta de jefaturas, considerando que el proyecto no contempla un estamento equivalente.

En relación con la misma disposición, y atendido que los requisitos que el artículo 7 bis mencionado contempla para. el ingreso y promoción en el estamento técnico son mayores que los actualmente exigibles respecto de la planta de técnicos, ,sería aconsejable que se regule expresamente la situación de los servidores de dicha planta tanto respecto de .un primer encasillamiento como de sus futuras promociones.

10.	Convenio de ejercicio simultáneo de un cargo:

Se estima que en el nuevo artículo 14 bis de la ley N° 18.883 se debiera aludir, en la materia a que se refiere su letra a), a la "distribución de la jornada de trabajo del funcionario, que establece el artículo 62 de este Estatuto, entre todos los Municipios" y no al "régimen de jornada de trabajo", como allí se consigna.

Igualmente, considerando que el servidor sujeto a desempeño simultáneo es un empleado que se encuentra en actual servicio en una determinada municipalidad, no resulta procedente estimar que el desarrollo de sus labores en los otros municipios pueda alterar su calidad jurídica, como parece desprenderse de lo establecido en la letra d) del mencionado artículo 14 bis.

11. Días hábiles:

En el artículo 18 de la ley N° 18.883, que señala el plazo que debe mediar entre la publicación y el concurso -antes ocho días, ahora quince-, se sugiere señalar expresamente que se trata de días hábiles, como lo ha resuelto la jurisprudencia de esta Entidad de Control.

12. Prescripción de cobro:

Se elimina la institución de la prescripción aplicable al cobro de determinadas asignaciones -actual artículo 98 de la ley N° 18.883, que contempla un lapso de seis meses para que ella opere lo que implica que en adelante se aplicaría al cobro de éstas, el plazo general de la prescripción de los derechos funcionarios, correspondiente a dos años, establecido en el artículo 157 de la ley N° 18.883.

No se advierte la razón de la supresión antedicha, si se considera que el precepto que se suprime contiene una prescripción de corto tiempo sólo para efectuar el "cobro" de tales beneficios, pero no para que se verifique la prescripción del derecho al beneficio, la que se rige por la norma legal citada en el párrafo anterior.

Debe recordarse que el referido plazo de seis meses también se encuentra en la ley N° 18.834, Estatuto Administrativo, de manera que no se advierte el motivo por el cual los funcionarios municipales deban tener, en esta materia, un régimen diverso al resto de los funcionarios públicos regidos por dicho Estatuto Administrativo.

13. Planilla suplementaria:

El artículo 1° transitorio establece que la aplicación de la presente ley no podrá significar disminución de sueldo ni demás remuneraciones fijas, respecto de los funcionarios en actual servicio municipal. Sin embargo, se ha omitido el establecimiento de un instrumento que garantice esta protección, cual es la planilla suplementaria.

14. Errores formales:

Finalmente, cabe señalar que en la indicación sustitutiva en estudio se han advertido los siguientes errores formales:

-En el artículo 1°, N° 1, se advierte que el artículo 22, letra c), que se incorpora a la ley N° 18.695, hace referencia a un "número anterior" que ya no existe, y que el artículo 23 contempla dos nuevas letras, e) y e).

-En el artículo 3°, letra d), se ha omitido la expresión "indemnizaciones" entre las frases "el pago de las" y "a los funcionarios afectados".

-El articulo 5° transitorio, debiera terminar con las expresiones: "establecidas por la presente ley".

Es cuanto cabe manifestar en relación con la indicación sustitutiva al Proyecto de Ley de Modernización Municipal, que ha sido sometido a consideración de esta Contraloría General.