Dictamen N° 37731

Texto del dictamen

N° 37.731	Fecha: 21-VIII-2007


Con motivo de diversas presentaciones efectuadas a esta Contraloría General, mediante las cuales se cuestiona la legalidad de la resolución exenta N° 368, de 2007, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región Metropolitana, que aprobó la Solicitud de Autorización Provisoria del Proyecto "Sistema de Respaldo de Red de Distribución de Gas Natural Zona Oriente de la Región Metropolitana", esta Contraloría General, en el ejercicio de las atribuciones que le competen en materia de control de legalidad de los actos de la Administración, ha estimado necesario ejercer el control posterior de la referida resolución exenta, emitiendo un pronunciamiento sobre su legalidad.

Para ello, se han tenido a la vista, por una parte, las denuncias efectuadas, por la Diputada María Angélica Cristi, por el Diputado Enrique Accorsi Opazo, por el alcalde de la Municipalidad de Peñalolén, don Claudio Orrego Larraín, por don Patricio Herman Pacheco, quien actuaría en representación de la Agrupación Defendamos la Ciudad y de algunos vecinos de Peñalolén, y por don Jorge Ebner K.. Por otra, la presentación que Metrogas S.A. ha efectuado en su calidad de titular del proyecto en que incide la resolución aludida. Todos quienes, se entiende, han actuado en el legítimo ejercicio de su derecho de petición.

Asimismo, se han solicitado informes a los organismos competentes, los que han sido remitidos mediante oficios N°s. 4180/21, del Comandante en Jefe del Ejército, 2.500/373, 2.097, 373 y 1.875, todos de 2007, de la Intendenta, del Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, del Secretario Regional Ministerial de Agricultura y del Director Regional de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, todos de la Región Metropolitana de Santiago, respectivamente.

I. ANTECEDENTES DEL PROYECTO EN QUE INCIDE LA RESOLUCIÓN EXENTA N° 368, DE 2007, DE LA COMISIÓN REGIONAL DEL MEDIO AMBIENTE DE LA REGIÓN METROPOLITANA.

Como cuestión previa, conviene precisar que con fecha 17 de abril de 2007, Metrogas S.A. ha ingresado al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental para su calificación el Estudio de Impacto Ambiental referido al proyecto "Sistema de Respaldo de Red de Distribución de Gas Natural Zona Oriente de la Región Metropolitana", localizado en la comuna de Peñalolén, provincia de Santiago.

Conforme al referido Estudio, dicho proyecto consiste en la construcción y operación de un "Sistema de Respaldo" al servicio de distribución de gas natural en la Zona Oriente de la Región Metropolitana ante la eventualidad de interrupciones del suministro normal, para lo cual se contempla una planta con capacidad para incorporar un volumen de 51.400 m3/h de combustible gaseoso a la red de distribución de gas natural, mediante la mezcla de gas propano con aire.

Para la fase de construcción de la referida planta, cuya duración estimada sería de 5 meses aproximadamente, se contemplan obras de instalación de faenas, mejoramiento de caminos internos, instalación de infraestructura (agua, electricidad, alcantarillado), nivelación de terreno y obras civiles, pavimento y fundaciones para equipos principales, subestación eléctrica, montaje mecánico de estanques de propano y compresores y obras complementarias.

Para la fase de operación de la misma, se contemplan actividades de recepción de camiones con propano puesto en el sitio, almacenamiento de propano, mezcla del propano con aire, control del proceso e inyección de la mezcla propano-aire a la red de distribución de gas natural. El principal insumo será el propano, el cual será transportado en camiones por terceros autorizados hasta el Sistema de Respaldo.

Ahora bien, en lo que se refiere a la calificación ambiental del referido proyecto, conviene recordar que el titular lo ha ingresado a evaluación ambiental previa, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 letra ñ) de la Ley N° 19.300, esto es, por tratarse de "producción, almacenamiento, transporte, disposición o reutilización habituales de sustancias tóxicas, explosivas, radioactivas, inflamables, corrosivas o reactivas".

Asimismo, lo ha hecho mediante un Estudio de Impacto Ambiental, en virtud de los potenciales efectos a que se refiere la letra a) del artículo 11 de la Ley N° 19.300, esto es, por estimar que el proyecto generará o presentará riesgo para la salud de la población, debido a la cantidad y calidad de efluentes, emisiones o residuos.

Además, en el marco de dicha evaluación ambiental ha solicitado los permisos ambientales sectoriales a que se refieren los artículos 94 y 96 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, cuales son, la calificación de establecimientos industriales o de bodegaje a que se refiere el artículo 4.14.2 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y, en lo que corresponde, el permiso a que se refieren los incisos tercero y cuarto del artículo 55 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Junto con el Estudio de Impacto Ambiental aludido el titular ha presentado una Solicitud de Autorización Provisoria y una póliza de seguro con el fin de iniciar algunas obras de la fase de construcción del proyecto, la que ha sido aprobada parcialmente por la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región Metropolitana a través de la resolución exenta N° 368, de 2007, aclarada y rectificada mediante resolución exenta N° 440, del mismo año.


II. SOBRE LA SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN PROVISORIA Y SU RÉGIMEN NORMATIVO EN EL MARCO DEL SISTEMA DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL.

En primer término, conviene recordar que conforme a lo dispuesto en los artículos 8° y 10 de la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, los proyectos o actividades que indica "sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, de acuerdo a lo establecido en la presente ley", debiendo someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental cuando sean susceptibles de causar impacto ambiental  “en cualesquiera de sus fases".

Por su parte, el artículo 2° letra b) del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental -cuyo texto refundido fue fijado mediante Decreto Supremo N° 95, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia-, entiende por ejecución de proyecto o actividad la "realización de obras, acciones o medidas contenidas en un proyecto o actividad, y la adopción de medidas tendientes a materializar una o más de sus fases de construcción, aplicación u operación, y cierre y/o abandono".

Además, como es sabido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la misma ley y en los artículos 4° y siguientes del reglamento citado -y tal como lo ha precisado la jurisprudencia de este Organismo Contralor en sus dictámenes N°s. 6.438 y 12.631, de 2006-, el titular de un proyecto o actividad sometido al Sistema debe presentar un Estudio de Impacto Ambiental si se generan o presentan a lo menos uno de los efectos, características o circunstancias que enumeran y desarrollan dichos preceptos, cuestión que será calificada por la autoridad ambiental competente.

De conformidad con la normativa citada -y tal como lo señala el Director Regional de la Comisión Nacional del Medio Ambiente en su informe-, cabe señalar que atendido el carácter preventivo del instrumento de gestión ambiental aludido, la regla es que un proyecto o actividad que debe someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, no puede ejecutarse -en ninguna de sus fases- mientras no esté resuelta favorablemente la calificación ambiental previa exigida por la ley, afirmación que es aplicable cualquiera sea la forma de ingreso del proyecto a evaluación.

De esta manera entonces, y en lo que dice relación con el Proyecto "Sistema de Respaldo de Red de Distribución de Gas Natural Zona Oriente de la Región Metropolitana", cabe precisar que, en principio, el titular del mismo no puede proceder a su ejecución -ni en su fase de construcción ni en su fase de operación-,  sino hasta que la autoridad competente resuelva favorablemente su calificación ambiental.

Puntualizado lo anterior, cabe señalar que conforme a lo establecido en el artículo 15, inciso segundo, de la Ley N° 19.300, "si el responsable de cualquier proyecto o actividad presentare, junto al Estudio de Impacto Ambiental una póliza de seguro que cubra el riesgo por daño al medio ambiente., en el plazo a que se refiere el inciso primero, podrá obtener una autorización provisoria para iniciar el proyecto o actividad, bajo su propia responsabilidad, sin perjuicio de lo que la autoridad resuelva en definitiva en conformidad a la presente ley.". Agrega, la norma citada, que "El reglamento determinará el beneficiario, requisitos, forma, condiciones y plazo del respectivo contrato de seguro".

En virtud de ello, el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, antes citado, regula en su Título VIII, párrafos 1° y 2°, el contrato de seguro por daño ambiental y la autorización provisoria.

En efecto, el artículo 107 inciso segundo, al referirse a la autorización provisoria, enumera los requisitos mínimos que deberá contener la solicitud de autorización provisoria, entre los cuales se cuenta la "identificación y descripción pormenorizada de las obras respecto de las cuales se solicita autorización provisoria, y de las medidas que se adoptarán para hacerse cargo de los impactos ambientales asociados a dichas obras" (letra b).

Por su parte, los artículos 108 a 112 regulan diversos aspectos relativos a la póliza de seguro que debe acompañarse a la referida solicitud.

A su vez, el artículo 113 contempla los criterios que deben ser considerados para los efectos de evaluar la pertinencia de autorizar provisoriamente el inicio del proyecto o actividad de que se trate; la facultad de la autoridad competente para requerir los antecedentes e informes que estime pertinentes, ya sea al titular del proyecto o actividad o a los órganos del Estado con competencia ambiental; la forma en que debe ser notificada y comunicada la resolución que se pronuncie, y la obligación de sustanciar en cuaderno separado las diligencias relativas a la autorización provisoria.

El artículo 114 precisa las obligaciones que corresponden al titular del proyecto o actividad cuya autorización provisoria se solicita y el artículo 115 se refiere a los casos en que la autorización provisoria quedará sin efecto, entre los cuales se contempla la notificación al titular del proyecto o actividad, de la resolución de calificación ambiental respectiva.

Como puede apreciarse, la solicitud de autorización provisoria da inicio a una tramitación anexa al procedimiento de calificación ambiental en el cual se inserta, se sustancia paralelamente y en cuaderno separado, conforme a las normas citadas del reglamento, sin que se contemplen recursos de reclamación especiales en contra de la resolución que la acoja o deniegue. Su vigencia, conviene destacar, se encuentra supeditada a lo que se resuelva en definitiva en el procedimiento de calificación ambiental principal.

Asimismo, en virtud de las disposiciones reglamentarias aludidas, la aprobación de la solicitud de autorización provisoria tiene por objeto permitir, en caso de ser procedente, el inicio de las obras que hayan sido identificadas y descritas pormenorizadamente en la misma solicitud, antes de que se resuelva sobre la calificación ambiental del proyecto.

De lo expuesto se desprende que, excepcionalmente, y sólo tratándose de proyectos ingresados al sistema mediante Estudio de Impacto Ambiental, la ley ha contemplado la posibilidad de autorizar el inicio del proyecto, esto es, de las obras detalladas en la respectiva solicitud de autorización provisoria, antes de que la autoridad ambiental se pronuncie favorablemente acerca de la evaluación ambiental del mismo. Ello, por cierto, siempre que se cumpla con todos los requisitos y condiciones establecidos al efecto por la ley y el reglamento.

Dicha autorización, en cuanto constituye un régimen de aprobación anticipado, excepcional, provisorio y parcial, de la actividad sometida a evaluación y en tanto su vigencia queda supeditada a lo que se resuelva en definitiva en la calificación principal, debe ser interpretada y aplicada restrictivamente por la autoridad competente.

Lo anterior, especialmente si se tiene en cuenta que este régimen excepcional permite la ejecución parcial del proyecto no sólo antes de su calificación definitiva por la autoridad competente, sino también antes de iniciarse la etapa de participación ciudadana prevista por la ley para los proyectos que se evalúan mediante Estudio de Impacto Ambiental.

La aludida interpretación restrictiva ha sido aplicada por los tribunales de justicia y reconocida por parte de la doctrina nacional. (Vid. Recurso de Protección caratulado "Marcos Alvarado Velásquez y otros contra Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional del Medio Ambiente y otros", Corte de Apelaciones de Santiago, rol 5099/98, confirmado por Corte Suprema, rol 1564/99, cuyo extracto se puede revisar en GALINDO VILLARROEL, M., El sistema de evaluación de impacto ambiental ante la jurisprudencia: 1996-2000, Conama - Prograf Ltda., 1a. edición, 2001, Santiago, Chile, pp. 190-192; GALINDO VILLARROEL, M., obra citada, pp. 122-127; PINILLA RODRIGUEZ, F., "Algunas consideraciones en torno al seguro ambiental: panorama comparado y situación dentro del sistema de evaluación de impacto ambiental vigente en Chile", en Rev. Derecho (Valdivia), dic. 2003, Vol. 15, pp. 167-168).

Conviene recordar en este punto, que de conformidad con la historia fidedigna del establecimiento del inciso segundo del artículo 15 de la Ley N° 19.300, queda de manifiesto que el régimen de la autorización provisoria a que se ha hecho referencia tuvo su origen en una indicación que, luego de modificaciones sucesivas -que hicieron variar su objetivo inicial-, fue aprobada en el entendido de que su finalidad era dar una mayor flexibilidad al sistema, manteniéndose la introducción del seguro como una manera de obtener una autorización provisoria, mientras la autoridad no se pronuncie en forma definitiva. En cualquier caso, la Comisión de Medio Ambiente y Bienes Nacionales del Senado, dejó sentado que el seguro no puede ser entendido en el sentido de cubrir el riesgo de incumplimiento de las normas ambientales, (vid. TOLEDO TAPIA, F., Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente, Ley N° 19.300, Historia Fidedigna y Concordancias Internas, Conama - Alfabeta Impresores, 1996, p. 91; DINAMARCA CARATE, J., Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente, Cámara de la Producción y del Comercio de Concepción, Conama-Petrox, 1996, p. 177).

De esta manera entonces, debe entenderse, como también lo señala la Dirección Regional de la Comisión Nacional del Medio Ambiente en el informe tenido a la vista, que la referida póliza de seguro tiene por objeto, precisamente, asegurar la reparación del eventual daño ambiental que se pudiera generar con motivo de las obras autorizadas provisoriamente, las que en todo caso deben cumplir y respetar la normativa ambiental y sectorial vigente, como también lo han señalado los autores precedentemente citados.

Por otro lado, y sin perjuicio de lo anteriormente expresado, esta Contraloría General debe hacer presente, asimismo, que según aparece del tenor del citado artículo 15, así como del artículo 113 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, aprobado por el Decreto N° 95, de 2001  del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, el objeto de la autorización provisoria ambiental es aprobar el inicio de determinados proyectos o actividades.

De lo anterior se sigue como lógica consecuencia que la autoridad ambiental debe necesariamente verificar si el proyecto o actividad al que corresponde la respectiva solicitud de autorización provisoria es, de acuerdo con sus características esenciales, factible de realizarse de conformidad con la normativa.

Esto por cuanto, como es evidente, no cabe una autorización provisoria respecto de un proyecto o actividad si éste, en definitiva, no puede llevarse a cabo porque la normativa no permite su realización, y en tanto esa prohibición, también con arreglo a la preceptiva, no pueda removerse por la sola vía de los permisos o autorizaciones administrativas.

III. DEL CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN EXENTA N° 368, DE 2007, DE LA
COMISIÓN REGIONAL DEL MEDIO AMBIENTE DE LA REGIÓN METROPOLITANA Y SU POSTERIOR ACLARACIÓN.

En este contexto normativo, la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región Metropolitana, mediante la resolución exenta N° 368, de 2007, acoge, parcialmente, la Solicitud de Autorización Provisoria del Proyecto "Sistema de Respaldo de Red de Distribución de Gas Natural Zona Oriente de la Región Metropolitana", presentada por Metrogas S.A., y autoriza, provisoriamente, las actividades y obras consignadas en los considerandos 2.4.1 a 2.4.7, inclusive, y 2.7, de la misma resolución.

Agrega, que para la ejecución de las obras autorizadas el titular deberá cumplir con todas las obligaciones establecidas por la normativa vigente, especialmente por la Ley N° 19.300, su reglamento y la normativa aplicable a las actividades autorizadas.

Asimismo, la resolución en examen detalla las medidas de control a que el titular se compromete para hacerse cargo de los impactos que las obras y acciones comprendidas en la Solicitud de Autorización Provisoria generan sobre los componentes ambientales que señala (aire, agua, suelo, aspectos viales y vegetación).

Además, ordena dar estricto cumplimiento a las medidas y disposiciones establecidas en la resolución, cuyo incumplimiento, advierte, podrá tener por consecuencia el dejar sin efecto la autorización provisoria que se otorga.

Posteriormente, la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región Metropolitana, mediante resolución exenta N° 440, de 2007, aclara y rectifica la resolución exenta N° 368, de 2007, en el sentido de eliminar los considerandos 2.4.6, 2.9 y los literales e) y f) del considerando 3.6 de la resolución, todos referidos al montaje mecánico de los estanques.

Junto a ello, se reemplaza el considerando 3.10 por el que indica, mediante el cual, básicamente se constituye un Comité de Seguimiento, con el objeto de facilitar el acompañamiento ciudadano al cumplimiento de las medidas establecidas en la misma resolución.

En lo demás, se mantiene plenamente vigente la resolución exenta N° 368, en cuanto no se oponga a la nueva resolución.

IV. SOBRE LAS IMPUGNACIONES DE ILEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN EXENTA N° 368, DE 2007, DE LA COMISIÓN REGIONAL DEL MEDIO AMBIENTE DE LA REGIÓN METROPOLITANA.

1) Ilegalidades denunciadas:

Mediante las denuncias antes individualizadas, se señala, en síntesis, que la resolución impugnada no ha considerado todos los criterios que establece la normativa vigente para la aprobación de la autorización provisoria de que se trata, específicamente lo dispuesto en las letras b), c) y f) del artículo 113 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, resultando, en su opinión, improcedente la autorización de que se trata, incluida la solicitud de ampliación de la póliza de seguro acompañada.

Se agrega que, con la aprobación de la autorización provisoria a que se refiere la aludida resolución N° 368, de 2007, se vulnerarían diversas disposiciones vigentes del Plan Regulador Metropolitano de Santiago. Especialmente por cuanto el proyecto de que se trata se emplazaría en un área de preservación ecológica, vulnerando lo dispuesto en el artículo 8.3.1.1, del referido instrumento de planificación territorial.

Adicionalmente, se señala que en el área de emplazamiento del proyecto existirían otras categorías de protección que impedirían la aprobación de las obras solicitadas.

Además, se sostiene que la referida autorización provisoria vulneraría lo dispuesto en la medida M40TR1 de la Línea de Acción 2, correspondiente a la Estrategia 2 "Manejo y Reparación del Recurso Suelo" del Plan de Prevención y Descontaminación Atmosférica de la Región Metropolitana (PPDA).

Finalmente, se señala que considerando que el proyecto se emplazaría en un terreno que no es propiedad del titular del proyecto sino del Ejército de Chile, resulta del todo imprescindible determinar la procedencia de la autorización antedicha en tales circunstancias.

2) Las prevenciones del titular del proyecto:

Por su parte, Metrogas S.A. expresa, también en síntesis, que la resolución exenta N° 368, de 2007, se ajusta a derecho, puesto que se ha otorgado con pleno respeto a lo ordenado en las disposiciones pertinentes de la Ley N° 19.300 y su reglamentación, cumpliendo cabalmente con los requisitos contenidos en el artículo 15 inciso segundo de esa ley y en los artículos respectivos del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, en especial, con los criterios establecidos en su artículo 113.

En cuanto a la localización del proyecto, dicha empresa sostiene que la obra autorizada corresponde a "infraestructura energética", por lo que debe aplicarse el artículo 2.1.29 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, del cual se desprendería que los instrumentos de planificación territorial sólo pueden establecer condiciones o requisitos a cumplir para el emplazamiento de este tipo de infraestructura, pero no pueden prohibir su localización, interpretación que sería válida para todo el territorio nacional y que, en virtud del artículo 2.1.1. de dicha Ordenanza, primaría sobre cualquier planificación territorial que trate de la misma materia, incluyendo al Plan Regulador Metropolitano de Santiago.

Agrega que el artículo 55 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones también permite la instalación de ese tipo de infraestructura en áreas rurales, conclusión que se encontraría respaldada en el dictamen N° 18.447 de 2004, de esta Contraloría, en la parte que señala que las zonas de carácter rural son susceptibles de regulación sin perder tal condición y que no corresponde hacer prevalecer un instrumento de inferior jerarquía normativa, como es una resolución aprobatoria de un Plan Regulador Intercomunal, por sobre aquella disposición legal, desconociendo los procedimientos establecidos por el legislador respecto de esas áreas.

Consigna también que, incluso en el caso de estimarse aplicable el Plan Regulador Metropolitano de Santiago, resultarían procedentes las obras en cuestión, ya que éstas se ampararían en el artículo 8.1.3 de ese instrumento, el cual permita la instalación de construcciones y edificaciones ajenas al destino definido para cualquier territorio del Área Restringida o Excluida del Desarrollo Urbano, con las condiciones que establece dicha norma.

Agrega, que tampoco vulnera lo dispuesto en el Plan de Prevención y Descontaminación Atmosférica de la Región Metropolitana, por cuanto éste no contemplaría en la actualidad disposiciones relativas a la protección de las áreas de valor natural que impidan el emplazamiento del proyecto, especialmente después de la entrada en vigencia del Decreto N° 58, de 2003, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia.

En cuanto a que la autorización provisoria debió ser rechazada atendido que las obras que autoriza se emplazarían en un área colocada bajo protección oficial -como seria un área de preservación ecológica del Plan Regulador Metropolitano de Santiago-, precisa que aún en el evento de que se estimara que el proyecto sometido a evaluación ambiental debiera haber señalado que se presenta la circunstancia de poder afectar áreas colocadas bajo protección oficial, ello no necesariamente constituye un criterio para rechazar la solicitud de autorización provisoria, puesto que es un aspecto que debe ser definido en el marco de la evaluación ambiental que compete a la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región Metropolitana.

En este sentido agrega que, en todo caso, el proyecto ingresó al Sistema atendido lo dispuesto en el artículo 10 letra ñ) de la Ley N° 19.300, y que, si bien se emplaza en un área de preservación ecológica, la Línea de Base realizada arroja como resultado que el área específica a ocupar para la construcción del proyecto no presenta especies de flora y fauna con problemas de conservación u otros atributos ambientales dignos de proteger.

V. ANÁLISIS DE LA JURIDICIDAD DE LA RESOLUCIÓN EXENTA N° 368, DE 2007, DE LA COMISIÓN REGIONAL DEL MEDIO AMBIENTE DE LA REGIÓN METROPOLITANA.

1. Sobre el procedimiento de aprobación de la solicitud de autorización provisoria:

1.1) Analizados los antecedentes del caso, en especial la copia del expediente sobre la Solicitud de Autorización Provisoria, remitido por la Dirección Regional de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, y lo informado por la misma, cabe señalar que para aprobar la solicitud de autorización provisoria de que se trata, la Comisión Regional del Medio Ambiente se ajustó formalmente a los requisitos y procedimientos establecidos en el artículo 15, inciso segundo, de la Ley N° 19.300 y en las normas reglamentarias antes citadas.

Lo anterior, atendido que el titular acompañó todos los antecedentes exigidos por el artículo 107 del reglamento citado; se consideraron para resolver los informes solicitados a los organismos públicos con competencia ambiental a que se refieren los Vistos de la resolución en examen, y se ponderaron y tuvieron presente los criterios establecidos por el artículo 113 del reglamento para la aprobación de este tipo de solicitudes, a lo que cabe agregar que al resolver sobre la solicitud de autorización provisoria, la Comisión Regional del Medio Ambiente incorporó condiciones de ejecución recomendadas por los servicios competentes.

1.2) En cuanto a la exigencia de ampliación de la póliza de seguro que la resolución aludida dispone previo a su ejecución, cabe precisar que, contrariamente a lo señalado por los denunciantes, esta Contraloría General estima que tal exigencia es procedente, en cuanto se ajusta a la regulación que al efecto ha previsto la ley y el reglamento.

En tal sentido, conviene recordar que precisamente en la evaluación de estudios de impacto ambiental -respecto de los cuales la solicitud de autorización provisoria es accesoria-, tanto la ley como el reglamento han previsto que la resolución calificatoria puede imponer condiciones o exigencias. Así lo señalan, por ejemplo, los artículos 20 en relación con el 24 y 25 de la Ley N° 19.300, y 36 letra d) y 37 del citado Decreto N° 95, de 2001.

A su vez, conforme a lo dispuesto en el artículo 107 inciso final del referido reglamento, una vez presentada la solicitud de autorización provisoria "no se aceptará posteriormente la inclusión en ésta, de partes, menciones, anexos u otros antecedentes, sin perjuicio de los requerimientos que la Comisión respectiva pudiere efectuar". Asimismo, el artículo 113 inciso segundo dispone, en lo que interesa, que antes de resolver acerca de la solicitud de autorización provisoria la Comisión respectiva podrá requerir al titular del proyecto o actividad los antecedentes que estime pertinentes.

De esta manera entonces, atendidos el contexto normativo en que se inserta la solicitud de autorización provisoria y las facultades que corresponden a la autoridad ambiental competente durante su tramitación, esta Contraloría General estima que la resolución en examen no es objetable en cuanto establece como condición previa a la ejecución de las obras que autoriza la ampliación de la póliza de seguro, en los términos que indica su considerando 3.14.
		
1.3) En cuanto a las observaciones planteadas en torno a que la autoridad ambiental no habría respetado los criterios contemplados en el referido artículo 113, cabe precisar que los criterios que dicha norma enumera constituyen una orientación de los aspectos que la autoridad debe necesariamente tomar en cuenta para resolver sobre la autorización provisoria solicitada, a fin de que dicha resolución resulte debidamente fundada, dejando a la misma la ponderación de los diversos factores a que alude.

En este contexto, de los antecedentes examinados aparece que para evaluar la pertinencia de autorizar provisoriamente el inicio del proyecto de que se trata, dichos criterios fueron considerados por la autoridad competente.

2. En cuanto a que junto con el área de preservación ecológica existirían otras categorías de protección ambiental que obligarían, por sí solas, el ingreso del proyecto al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental:

Sobre este aspecto, cabe precisar que en el contexto de dicho Sistema y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° letra a) de su reglamento, se entiende por "área protegida" "cualquier porción de territorio, delimitada geográficamente y establecida mediante acto de autoridad pública, colocada bajo protección oficial con la finalidad de asegurar la diversidad biológica, tutelar la preservación de la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental.".

Como se ha dicho precedentemente, la zona donde se emplazaría el proyecto es un área de protección ecológica en virtud de lo dispuesto por el artículo 8.3.1.1 del Plan Regulador Metropolitano de Santiago, aprobado por la citada resolución N° 20, de 1994, cuya finalidad es precisamente asegurar y contribuir al equilibrio y calidad del medio ambiente, como asimismo preservar el patrimonio paisajístico.

De esta manera entonces, aún cuando en su informe la Dirección Regional de la Comisión Nacional del Medio Ambiente no se pronuncia sobre este punto, esta Contraloría General estima que la protección otorgada por el referido instrumento de planificación territorial y las finalidades a que ella apunta permiten considerar el área de preservación ecológica de que se trata como área protegida para los efectos del referido procedimiento de evaluación ambiental. En el mismo sentido lo ha entendido la Dirección Ejecutiva de la referida Comisión, al incluirlas en el listado de categorías de áreas protegidas contenido en el Oficio N° 20.799, de 2002.

Dicha interpretación se ve reforzada, además, con la circunstancia de que en la referida zona concurren otras normas oficiales que tienden a la protección ambiental de la misma, entre las cuales se encuentran, entre otros, el Decreto N° 82, de 1974, del Ministerio de Agricultura -publicado en el Diario oficial de 3 de julio de 1974-, y el Decreto N° 693, de 2002, del Ministerio de Agricultura, publicado en el diario oficial de 8 de febrero de 2003 y modificado por Decreto N° 403, de 2004, del mismo Ministerio.

Por éste último, se establece el área prohibida de caza "Santiago Andino" Región Metropolitana y, por el primero -al cual se refiere especialmente la Corporación Nacional Forestal en su oficio N° 135, de 2007, rolante en el expediente cuya copia fue remitida a esta Contraloría General-, se prohíbe la corta de árboles y arbustos en la zona de precordillera y cordillera andina que señala, salvo que sea autorizado por el Servicio Agrícola y Ganadero previo informe favorable de la Corporación Nacional Forestal, según señala su artículo 2°.

Ahora bien, aclarado lo anterior, cabe señalar que, en consecuencia, el proyecto de que se trata debió ingresar a evaluación de impacto ambiental también conforme a lo dispuesto en el artículo 10 letra p) de la Ley N° 19.300 y en el artículo 3° letra p) del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, exigencia que, en la práctica, se ha cumplido aún cuando el titular invocó, como se ha dicho, otra causal de ingreso al Sistema.

3. Sobre las normas del Plan de Prevención y Descontaminación Atmosférica de la Región Metropolitana:

En cuanto a la supuesta vulneración de lo dispuesto en la medida M40TR1 de la Línea de Acción 2, correspondiente a la Estrategia 2 "Manejo y Reparación del Recurso Suelo" del Plan de Prevención y Descontaminación Atmosférica de la Región Metropolitana, cabe señalar que dicha disposición fue contemplada por el referido instrumento de gestión ambiental, aprobado por el Decreto N° 16, de 1998, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, siendo éste objeto de modificaciones en la materia por el Decreto N° 20, de 2001, de la misma cartera, para ser luego derogado por el artículo 92° del Decreto N° 58, de 2003, también del Ministerio recién citado.

4. Sobre la propiedad del terreno donde se emplaza el proyecto:

En lo que dice relación con las alegaciones de los recurrentes en torno a la propiedad del terreno donde se emplazará el proyecto a que se refiere la autorización provisoria en cuestión, cabe señalar que esta materia ya ha sido atendida por esta Contraloría General, mediante dictamen N° 33.534, de 2007, remitido al Presidente de la Cámara de Diputados.

5. Sobre la localización del proyecto en un área de preservación ecológica:

5.1) En lo que se refiere a que no procedería la autorización provisoria, atendido que el proyecto a que se refiere se ubicaría en una zona de preservación ecológica, cabe señalar que, de acuerdo con los antecedentes, el proyecto se emplaza en un terreno ubicado en una zona que conforme al Plan Regulador Metropolitano de Santiago -aprobado por resolución N° 20, de 1994, del Gobierno Regional Metropolitano-, tiene el carácter de Área de Preservación Ecológica, regida por lo dispuesto en el artículo 8.3.1.1, del mismo.

Luego, y a efectos de definir la normativa aplicable a dicha Área de Preservación Ecológica, conviene recordar que la disposición referida se ubica en el Título 8° del plan regulador citado, Título que -conforme al mandato establecido en el artículo 34 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, DFL N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, y desarrollado por el artículo 2.1.7 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, aprobada por el Decreto N° 47 de 1992, del mismo origen- regula el "Área restringida o excluida al desarrollo urbano".

Es útil precisar que el Título 8° en cuestión, distingue tres tipos de áreas restringidas o excluidas al desarrollo urbano: las áreas de alto riesgo para los asentamientos humanos (8.2), las áreas de valor natural y/o interés silvoagropecuario (8.3) y las áreas de resguardo de infraestructura metropolitana (8.4).

Conforme a lo dispuesto en el Capitulo 8.3 del referido Título 8°, las "Áreas de Valor Natural y/o de Interés Silvoagropecuario", corresponden al territorio emplazado fuera de las áreas urbanizadas y urbanizables, que comprende las áreas de interés natural o paisajístico y/o que presentan vegetación y fauna silvestre, cursos o vertientes naturales de agua y que constituyen un patrimonio natural o cultural que debe ser protegido o preservado. En estas áreas se permite la construcción de instalaciones de apoyo a su destino de recurso agrícola y las mínimas para su valoración paisajística. Se consideran en esta categoría las Áreas de Valor Natural, las Áreas de Interés Silvoagropecuario y el Área Restringida por Cordones Montañosos.

Ahora bien, el artículo 8.3.1.1 del Plan Regulador Metropolitano de Santiago, contempla dentro de las denominadas "Áreas de Valor Natural" las "Áreas de Preservación Ecológica", definidas como aquellas áreas que serán mantenidas en estado natural, para asegurar y contribuir al equilibrio y calidad del medio ambiente, como asimismo preservar el patrimonio paisajístico.

Estas áreas tienen conforme al referido instrumento de planificación territorial, usos restringidos, permitiéndose exclusivamente el desarrollo de actividades que aseguren la permanencia de los valores naturales.

De este modo, acorde con el inciso cuarto de la referida norma, su uso se encuentra limitado a fines científico, cultural, educativo, recreacional, deportivo y turístico, con las instalaciones y/o edificaciones mínimas e indispensables para su habilitación.

Agrega su inciso quinto, que “Las normas que regirán estas actividades y asimismo las de los usos complementarios a ellas como: equipamiento de seguridad, comunicaciones, salud, comercio y estacionamientos de uso público, serán definidas por la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo en cada caso, atendiendo a sus características específicas y a los estudios pertinentes aprobados por los organismos competentes que corresponda.".

Como puede apreciarse, y en armonía con lo dispuesto en los artículos 2.1.7, inciso cuarto letra b), y 2.1.18 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, aun cuando las áreas de preservación ecológica del Plan Regulador Metropolitano de Santiago están excluidas del desarrollo urbano, en ellas se permite la construcción de ciertas instalaciones y/o edificaciones, siempre que éstas se refieran a actividades cuyos fines, se enmarcan dentro del uso permitido por el mismo Plan.

5.2) Puntualizado lo anterior, es del caso recordar que la argumentación de los reclamantes que impugnan la resolución exenta N° 368 se centra, fundamentalmente, en la circunstancia de que el proyecto autorizado por esa resolución se emplaza en el Área de Preservación Ecológica de Peñalolén, cuyo estatuto impediría la instalación de las obras propuestas por la citada empresa.

Sobre el particular cabe precisar, en primer término, que tal como señala Metrogas S.A., el Área de Preservación Ecológica de Peñalolén en donde se emplaza el proyecto de dicha empresa es un área rural, razón por la que le resulta aplicable lo dispuesto en el articulo 55 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, que regula el otorgamiento de autorizaciones de instalación de determinadas construcciones fuera de los límites urbanos, por parte de la autoridad administrativa.

Enseguida, es necesario advertir que, sin embargo, la aplicación del citado artículo 55 no puede implicar el desconocimiento de las facultades legales y reglamentarias de que ha sido investido el planificador intercomunal metropolitano, las que, por su parte, tienen también su origen en una norma expresa de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, como es el artículo 34 de la misma.

Ello toda vez que, acorde con esta última norma, se entiende por Planificación Urbana Intercomunal aquella que regula el desarrollo físico de las áreas urbanas y rurales de diversas comunas que, por sus relaciones, se integran en una unidad urbana. De acuerdo al inciso segundo de este articulo, cuando esta unidad sobrepase los 500.000 habitantes, le corresponderá la categoría de área metropolitana para los efectos de su planificación.

La Planificación Urbana Intercomunal, continúa el inciso tercero de la misma disposición legal, se realizará por medio del Plan Regulador Intercomunal o del Plan Regulador Metropolitano, en su caso, instrumentos constituidos por un conjunto de normas y acciones para orientar y regular el desarrollo físico del área .correspondiente.

De lo expuesto, puede advertirse que la misma ley que, a través de su articulo 55, regula el otorgamiento de autorizaciones de instalación de determinadas construcciones fuera de los límites urbanos, determina, mediante su artículo 34, la existencia de una potestad planificadora en dichas zonas, ejercida en la especie a través del Plan Regulador Metropolitano de Santiago.

Cabe agregar que el Plan Regulador Metropolitano de Santiago, a su vez, es el fruto de un procedimiento reglado especial, y que es aprobado por la máxima autoridad de administración regional, cual es el Gobierno Regional.

Así, la normativa legal precitada, que concurre respecto del problema en examen, deberá interpretarse de manera armónica, pues lo contrario implicaría desconocer el estatuto rural de esta zona o bien, las facultades del planificador metropolitano sobre la misma, vulnerando en ambos casos las normas legales respectivas.

En este orden de ideas, resulta necesario precisar que, a diferencia de lo que señala la empresa titular del proyecto, y como puede advertirse en particular del tenor literal de los incisos tercero y cuarto del artículo 55 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, éste no contiene una autorización genérica o zonificación general para el establecimiento de construcciones fuera del límite urbano, sino que se limita a establecer un procedimiento para la autorización de dichas instalaciones en el sector mencionado, procedimiento que no resulta incompatible con el establecimiento de reglas de zonificación por parte del planificador metropolitano.

En el mismo sentido indicado, el inciso tercero del artículo 2.1.19 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, al referirse a las construcciones que se autoricen fuera del límite urbano con arreglo al inciso final del artículo 55 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, precisa, en lo que interesa al asunto en examen, que en el informe que en dicho procedimiento debe expedir la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo -autoridad regional de carácter sectorial-, ésta "verificará que las construcciones cumplen con las disposiciones pertinentes del respectivo Instrumento de Planificación Territorial".

Lo anterior confirma que el articulo 55 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y su reglamentación establecen un procedimiento que debe seguirse en cada situación particular respecto de las construcciones en el área rural, el cual, tratándose de áreas rurales afectas a planificación territorial, supone la consideración de los usos de suelo que el respectivo instrumento contemple.

Así, por lo demás, lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Contraloría General -contenida en el dictamen N° 39.228 de 2003- ­que, frente al cuestionamiento de la competencia del Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo para verificar el cumplimiento de un instrumento de planificación en el área rural, ha manifestado, expresamente, que "conforme al artículo 34 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones a través de la planificación urbana intercomunal se regula el desarrollo físico tanto de las áreas urbanas como las rurales de diversas comunas que, por sus relaciones, se integran en una unidad urbana, de modo que compete a dicho funcionario, al momento de informar los proyectos indicados en el artículo 55 de la misma ley, verificar si éstos se conforman al citado ordenamiento territorial en lo que respecta al área rural, en la medida que exista tal instrumento".

En estas condiciones, forzoso es concluir que las reglas de zonificación que resultan aplicables a las áreas rurales que han sido objeto de planificación intercomunal -que no se contienen ni en el artículo 55 de la Ley General, ni en el artículo 2.1.19 de la Ordenanza-, deben encontrarse en el instrumento que la preceptiva mencionada ha previsto al efecto, y que en la especie corresponde al Plan Regulador Metropolitano de Santiago.

Cabe advertir, en este orden de exposición, que la interpretación contraria, en el sentido de que la aplicación del artículo 55 podría prescindir de la planificación, implicaría la vulneración del artículo 34 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y del articulo 2.1.7 de su Ordenanza, que lo reglamenta, y privaría de efectos reales a la planificación intercomunal que se ha previsto respecto de diversas zonas rurales de las principales ciudades del país.

Asimismo, es menester precisar también que, a diferencia de lo expresado por la empresa Metrogas S.A., el dictamen N° 18.447 de 2004 no se opone a lo expresado, toda vez que éste se limita a precisar que la planificación intercomunal de una zona rural no cambia su naturaleza, ya que ésta seguirá rigiéndose al efecto por el procedimiento establecido en el articulo 55 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y el articulo 2.1.19 de su Ordenanza.

Por otro lado, resulta improcedente acoger lo sostenido por Metrogas S.A. en el sentido de que el artículo 8.1.3 del Plan Regulador Metropolitano permitiría introducir en el área citada las instalaciones que propone, no obstante no coincidir éstas con el uso de suelo permitido en el numeral 8.3.1.1 del mismo instrumento, por cuanto dicha interpretación implicaría aceptar la modificación de una zonificación dispuesta por el Plan Regulador Metropolitano de Santiago, e introducir un uso de suelo no previsto por éste, mediante un procedimiento y a través de una autoridad diferentes de los establecidos por la ley para la modificación de los planes intercomunales o de las áreas de protección ambiental, e incluso menos exigente que el contemplado en el propio inciso final del artículo 55 para la autorización de construcciones' fuera de los límites urbanos. En cualquier caso, una interpretación armónica de ambas disposiciones del Plan, lleva a concluir que en virtud del mecanismo previsto en el referido artículo 8.1.3, sólo pueden admitirse las construcciones y edificaciones que siendo ajenas al destino de las áreas referidas sean compatibles con la naturaleza y finalidades que para ellas contempla el mismo Plan, lo que tampoco sucede en la especie.

Enseguida, en cuanto a lo aseverado por la misma empresa, en el sentido de que la infraestructura energética se encuentra "siempre" admitida, es necesario aclarar que dicha afirmación, de acuerdo a lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del numeral 2.1.29 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, que regula el uso de suelo "infraestructura energética", sólo es aplicable para los trazados de la infraestructura energética, pero no para sus instalaciones o edificios los que, por el contrario, se encuentran plenamente sometidos a dicha planificación.

A su vez, y en lo que toca al inciso final del artículo 2.1.29 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, corresponde precisar que, como se advierte de la redacción de esta normó, al remitir la instalación de infraestructura energética en el área rural al articulo 55 de la Ley General y someterla a las autorizaciones que indica, lo que hace es precisar las reglas de procedimiento a aplicar, las que en ningún caso pueden desconocer la zonificación prevista, en su caso, en el respectivo instrumento de planificación territorial. .

En tales condiciones, considerando la competencia del planificador metropolitano, contemplada en los artículos 34 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y 2.1.7. de su Ordenanza; el procedimiento de aprobación de construcciones emplazadas fuera del límite urbano, previsto en el artículo 55 de la ley mencionada, reglamentado por el artículo 2.1.19 de la Ordenanza; y lo establecido en el inciso final del artículo 2.1.29 de la Ordenanza, en relación a la instalación de infraestructura energética en las zonas rurales, corresponde manifestar que en el Área de Preservación Ecológica de Peñalolén resulta plenamente aplicable la normativa de zonificación prevista por el artículo 8.3.1.1. del Plan Regulador Metropolitano de Santiago respecto de tal sector, la que no contempla el uso de suelo "Infraestructura energética".

De este modo, no puede sino concluirse que la resolución exenta N° 368 de 2007, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región Metropolitana, no se ajusta a derecho, por no corresponder el otorgamiento de una autorización provisoria respecto de un proyecto que, atendida su naturaleza, no se encuentra permitido por la normativa, al no ser compatible con los usos de suelo previstos por el Plan Regulador Metropolitano de Santiago para el Área de Preservación Ecológica de Peñalolén.

VI. CONCLUSIÓN.

En consecuencia, efectuado el examen de juridicidad de que dan cuenta las consideraciones antedichas, esta Contraloría General debe concluir que la aprobación de la solicitud de autorización provisoria a que se refiere la resolución exenta N° 368 y su posterior aclaración y rectificación por la resolución exenta N° 440, ambas de 2007, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región Metropolitana, no se ajusta a derecho.