Dictamen N° 37284

Texto del dictamen

N° 37.284	Fecha: 17-VIII-2007


El Ministerio Público ha solicitado la opinión de esta Contraloría General, respecto de si un funcionario de esa entidad que fue condenado a la pena principal que indica, la que fue remitida y, además, a la accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, se encontraría afectado por una incapacidad sobreviniente, tomando en consideración que aquél ingresó al aludido organismo antes de que el referido fallo se encontrare ejecutoriado.

Señala la entidad peticionaria, que entre las causales de terminación del contrato de los funcionarios de dicho organismo y que se contienen en el artículo 81 de la ley N° 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público, no se encuentra la de inhabilidad sobreviniente, por lo que, a su juicio, no procedería remover al funcionario de que se trata. 

Enseguida y en lo que se refiere al cumplimiento de la mencionada pena accesoria, el órgano ocurrente estima que no correspondería hacer efectiva la suspensión del cargo al funcionario en comento, atendido que no se trata de un empleo que él haya servido a la fecha de comisión del delito, tal como, por lo demás, lo ha manifestado la doctrina que indica.

Sobre el particular, es dable hacer presente que de conformidad con lo previsto en el artículo 71 de la citada ley N° 19.640, "no se aplicarán al Ministerio Público las disposiciones legales que rigen la acción de la Contraloría General de la República, salvo en aquellas materias en que la presente ley requiera expresamente de la intervención del órgano Contralor".

Por su parte, en el inciso tercero del artículo 65 de la mencionada ley N° 19.640, se previene que "la Contraloría General de la República informará a la autoridad que haya efectuado el nombramiento las incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones sobrevinientes de los fiscales y funcionarios, que lleguen a su conocimiento".

Del precepto recién citado, puede advertirse que en materia de incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones, el legislador le ha otorgado competencia a esta Entidad Fiscalizadora, para los efectos de informar a la autoridad cuando se estime que un servidor del Ministerio Público pueda verse afectado por alguna de aquéllas.

En este sentido y para los efectos antes anotados, resulta necesario que este órgano Superior de Control analice e interprete la normativa que, sobre la materia, se contiene en el mencionado texto legal, toda vez que ello implica en último término, emitir un pronunciamiento respecto de alguna incompatibilidad o prohibición que pueda afectar a los citados servidores y, para lo cual, según ya se expresó, esta Entidad Fiscalizadora posee plenas atribuciones.

Efectuada dicha precisión, es dable señalar que en el artículo 81 de la citada ley N° 19.640, no se contempla la de incapacidad sobreviniente como causal de terminación del contrato de trabajo de los funcionarios del Ministerio Público.

Sin embargo y tal como ya se anotó, en el artículo 65 del aludido cuerpo legal, se prescribe que la Contraloría General informará a la autoridad que haya efectuado el nombramiento las "incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones sobrevinientes" de los fiscales y "funcionarios".

De la citada norma legal, se desprende que este órgano de Control no sólo debe informar las inhabilidades sobrevinientes de los fiscales, sino que también, las de los funcionarios del referido organismo, razón por la cual, no cabe duda de que estos últimos se encuentran afectos a aquéllas.

En efecto y como aparece del referido artículo 65, dentro de la intención del legislador no estuvo la de excluir a los funcionarios del indicado organismo de la aplicación de las inhabilidades sobrevinientes, como quiera que en dicho precepto las reconoce expresamente respecto de ellos.

Lo anterior, resulta, por lo demás, plenamente armónico con nuestro ordenamiento jurídico, ya que no parece atendible entender que quien ha perdido alguno de los requisitos necesarios para ingresar a un cargo público, pueda continuar desempeñando el empleo para el cual el propio ordenamiento ha exigido, expresamente, tales condiciones, toda vez que ello implica, en definitiva, la pérdida de la investidura regular de que ha sido objeto.,

En este orden de ideas, cabe destacar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 60 de la citada ley N° 19.640, en relación con el inciso segundo del artículo 65 del mismo texto, no podrán ser funcionarios del Ministerio Público quienes tengan alguna incapacidad o incompatibilidad que los inhabilite para desempeñarse como jueces.

Ahora bien, considerando que de conformidad con el artículo 256, N° 6, del Código Orgánico de Tribunales, no pueden ser jueces quienes han sido condenados por crimen o simple delito, es dable manifestar que si un funcionario del referido organismo es condenado por tales ilícitos, incurrirá, inevitablemente, en una inhabilidad sobreviniente, la cual le impedirá continuar desempeñando el cargo público que ocupaba hasta ese momento.

Precisado lo anterior, es menester referirse a la situación específica que nos ocupa, esto es, a la de un funcionario del Ministerio Público que fue condenado a una pena principal y que fue remitida de conformidad con el artículo 4° de la ley N° 18.216 y, además, a la accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, por sentencia que se ejecutorió con posterioridad a la fecha en que aquél ingresó a dicho organismo.

Al respecto y en primer término, cabe anotar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 29 de Ley N° 18.216, sobre cumplimiento alternativo de las penas, el otorgamiento por sentencia ejecutoriada de alguno de los beneficios previstos en ese texto legal -remisión condicional de la pena, libertad vigilada o reclusión nocturna-, a personas que no hayan sido condenadas anteriormente por crimen o simple delito, tendrá mérito suficiente para la omisión, en los certificados de antecedentes, de las anotaciones a que dio origen la sentencia condenatoria, agregándose, que el cumplimiento satisfactorio de las medidas alternativas que prevé esta ley por quienes no hayan sido condenados anteriormente por crimen o simple delito, tendrá mérito suficiente para la eliminación definitiva, para todos los efectos legales y administrativos, de tales antecedentes prontuariales.

Por consiguiente y en armonía con el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 16.528, de 1987 y 46.250, de 2002, de esta Entidad Fiscalizadora, atendido que el funcionario de que se trata se encuentra en la situación prevista en el artículo 29 de la citada ley N° 18.216 y, tal como se indicara, debe ser considerado como si no hubiere sufrido condena alguna, es dable concluir que aquél no se encuentra afectado por una inhabilidad sobreviniente.

Ahora bien y en lo que se refiere a la pena accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo que dure la condena, es menester señalar que, tal como lo hace presente el organismo ocurrente, la jurisprudencia administrativa de este órgano de Control señaló, entre otros, en sus dictámenes N°s. 17.825, de 1986 y 2.372, de 1989, "que no procede hacer efectiva la pena accesoria de suspensión de cargo u oficio público cuando a los funcionarios se les ha remitido la pena principal". --

No obstante lo señalado, es menester precisar que los Tribunales de Justicia, en ejercicio de sus potestades pueden -obviamente-, dictaminar el alcance del referido beneficio.