Dictamen N° 16430

Texto del dictamen

N° 16.430 Fecha: 13-IV-2007

La Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo ha solicitado a esta Contraloría General un pronunciamiento que precise si procede la suspensión de dos concursos destinados a la provisión de sendos cargos correspondientes al tercer nivel jerárquico, en consideración a los motivos que expresa respecto de cada caso.

En el informe jurídico que acompaña la entidad ocurrente, se señala que en el primer caso, mediante el cual se trata de proveer el cargo de Jefe de Departamento, grado 5, Delegado Provincial de Valdivia, dependiente del Servicio de la Vivienda de la Décima Región, el procedimiento concursal se encuentra suspendido mientras se apruebe el proyecto de ley que crea la XIV Región de Los Ríos, por cuanto esta circunstancia determina la necesidad de dotar a esa división territorial de las oficinas y personal necesarios para su funcionamiento.

En razón de lo anterior, estima la entidad ocurrente que la suspensión del concurso hasta que se publique la ley que crea dicha región, tiene como fundamento dar cumplimiento a los principios de transparencia y certeza jurídica, toda vez que de resolverse el concurso, resultaría incierto el destino del cargo que se pretende proveer.

Agrega dicho informe, que las bases respectivas regulan ciertas materias, pero que ninguna de ellas se refiere a la posibilidad de suspender el proceso o de concluirlo antes de que finalicen todas las etapas previstas en ellas.

Sobre el particular, es dable manifestar que de conformidad con lo prescrito en el artículo 8° de la ley N° 18.834, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el DFL. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, los cargos de jefes de departamento y los de niveles de jefaturas jerárquicos equivalentes de los ministerios y servicios públicos, serán de carrera y se proveerán mediante concursos, según las reglas especiales que se expresan en dicho precepto.

Por su parte, el decreto N° 69, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el reglamento sobre concursos del Estatuto Administrativo, establece en el Título IV -Del concurso para la provisión de cargos de jefes de departamentos y equivalentes-, las normas de procedimiento conforme a las cuales se proveerán dichas plazas.

Como puede advertirse, el nombramiento en los empleos aludidos debe efectuarse mediante un proceso concursal previo, cuyas normas se encuentran establecidas en la ley y en el reglamento, esto es; se trata de un procedimiento reglado.

Precisado lo anterior, es dable manifestar que, en armonía con la reiterada jurisprudencia de esta Contraloría General contenida en los dictámenes N°s. 79,237, de 1974, 18.869, de 1993 y 31.269, de 1995, entre otros, la autoridad -administrativa que ha resuelto llamar a concurso para proveer un empleo público, no puede dejar sin efecto su decisión, ya que constituye un acto reglado por las normas aplicables a la provisión de los cargos de que se trata, y porque ese acto administrativo, una vez perfeccionado, esto es, publicado y cerrado el certamen, ha creado el derecho de las personas que han postulado, para ser seleccionadas al término de él y la obligación correlativa de la autoridad administrativa de proveer los empleos vacantes.

En este sentido, cabe agregar, que la aludida jurisprudencia ha señalado que no procede invalidar por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, actos administrativos válidamente dictados por la autoridad competente, más aún cuando sus efectos están reglados por la ley, como ocurre con los concursos a que se refiere el artículo 8° de la ley N° 18.834.

En consecuencia, en virtud de lo expuesto, esta Entidad de Control debe informar que no resulta procedente que la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo suspenda, por las razones que aduce, el certamen de que se trata, debiendo proceder a dar curso a la oposición y nombrar, en el cargo concursado, a la persona que cumpla los requisitos legales y se encuentre en la nómina de postulantes idóneos propuesta por el comité de selección, de conformidad con la regla establecida en la letra b) del citado artículo 8°.

Lo anterior, sin perjuicio de que, una vez efectuado el nombramiento en el cargo vacante, la Superioridad del Servicio, pueda disponer las destinaciones o comisiones de servicio que estime procedentes, de acuerdo con las facultades legales.

Enseguida, se solicita un pronunciamiento de esta Entidad Fiscalizadora respecto de la procedencia de suspender un concurso para proveer un cargo, también de aquellos regidos por el artículo 8° de la ley N° 18.834, en consideración a que uno de los funcionarios oponentes no pudo rendir determinadas evaluaciones contempladas en las bases respectivas, por tener que cumplir una comisión de servicio dispuesta por la superioridad de la entidad que consulta.

Sobre el particular, en opinión del organismo ocurrente, atendido lo dispuesto en el artículo 61 de la mencionada ley N° 18.834, que entre otras obligaciones que deben cumplir los funcionarios, se encuentran las de "cumplir las destinaciones y las comisiones de servicio que disponga la autoridad competente" y "obedecer las órdenes impartidas por el superior jerárquico", se habría configurado un caso de fuerza mayor, toda vez que la situación que impidió al servidor concurrir a presentarse a los exámenes programados, se produjo en forma imprevista, por una causa independiente de la voluntad del funcionario y respecto de la cual no podía oponerse, por constituir una obligación el cumplimiento de la comisión ordenada a su respecto.

En relación con lo anterior, es dable señalar que la letra f) del precitado artículo 8°, prescribe que "en lo no previsto en el presente artículo, estos concursos se regularán, en lo que sea pertinente, por las normas del Párrafo 1° del Título ll".

A su vez, las normas pertinentes comprendidas en dicho párrafo 1° del mencionado texto estatutario, como son las contempladas en el inciso segundo del artículo 17 y en el artículo 18, establecen, respectivamente, que "todas las personas que cumplan con los requisitos correspondientes tendrán el derecho a postular en igualdad de condiciones" y que "el concurso consistirá en un procedimiento técnico y objetivo que se utilizará para seleccionar, el personal que se propondrá a la autoridad facultada para hacer el nombramiento".

Como es dable apreciar el legislador ha establecido que todos los candidatos a un empleo público participarán en el proceso concursal de que se trate, en igualdad de condiciones y conforme a procedimientos técnicos y objetivos, por lo que la aplicación de ellos debe ser uniforme e imparcial para todos los postulantes.

Ahora bien, en el caso en estudio, según aparece. de los documentos tenidos a la vista; uno de los aspirantes al empleo en concurso, se encontró impedido de presentarse a cumplir las, evaluaciones establecidas en la Etapa III de las bases respectivas, que se efectuarían los días 2 y 3 de octubre de 2006, en Santiago, por tener que cumplir un cometido funcionario dispuesto por la autoridad competente fuera de esa ciudad -en la cual desempeña habitualmente sus labores-, y en los mismos días antes indicados.

En este contexto, es forzoso señalar que la resolución de la-autoridad que dispuso el cometido funcionario del servidor que es candidato en el aludido concurso, produjo en éste una suerte de desigualdad respecto de los demás funcionarios, toda vez que estos pudieron cumplir con las evaluaciones en las fechas contempladas en las bases, sin impedimento de ninguna naturaleza.

En consecuencia, según lo expresado y de conformidad con lo dispuesto en los citados artículos 8°, 17 y 18 de la ley N° 18.834, la autoridad competente deberá disponer lo necesario con el objeto de que al funcionario afectado se le permita rendir las pruebas o exámenes fijados en las bases de la oposición, en las mismas condiciones y conforme a procedimientos de iguales características de aquel que se aplicó a los demás candidatos, con el objeto de resguardar los principios de objetividad y de igualdad de los participantes que regulan los concursos en comento.