Dictamen N° 13618

Texto del dictamen

N° 13.618	Fecha: 27-III-2007

La Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo ha solicitado a esta Contraloría General un pronunciamiento que precise la oportunidad en que los candidatos a ocupar un empleo correspondiente al tercer nivel jerárquico; deben cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 8° de la ley N° 18.834, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el DFL. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda.

Por medio del informe jurídico que se acompaña, la entidad ocurrente expresa, en síntesis, que los funcionarios que cumplan con los requisitos pertinentes al momento de su postulación, pueden ser nombrados, no obstante que hayan perdido alguna de esas condiciones; siempre que no se trate de alguno de los requisitos que son necesarios para ingresar a la Administración.

Sobre el particular, es dable señalar que, según lo preceptuado en la letra a) del aludido artículo 8°, los cargos de jefes de departamento y los de niveles de jefaturas jerárquicos equivalentes de los ministerios y servicios públicos, se proveerán mediante concursos en los que podrán participar los funcionarios de planta y a contrata de todos los organismos regidos por el Estatuto Administrativo que se encuentren calificados en Lista N° 1, de distinción y que no estén afectos a las inhabilidades establecidas en el artículo, 55 de ese ordenamiento.

Añade la norma de la citada letra a), que "en el caso de los empleos a contrata se requerirá haberse desempeñado en tal calidad, a lo menos, durante los tres años previos al concurso".

Como se desprende del tenor de la indicada disposición legal, los servidores que pueden participar en los referidos certámenes deben "encontrarse" calificados en Lista N° 1 de distinción, y "no estar afectos" a las inhabilidades a que se refiere el citado artículo 55, es decir, dichas condiciones deben ser actuales a la data en que los interesados expresen su voluntad en orden a tomar parte en el concurso.

Del mismo modo, corresponde señalar que las inhabilidades a que se refiere el mencionado artículo 55, según el tenor literal de esta disposición, deben ser preexistentes al proceso de que se trata, es decir no pueden afectar al funcionario a la época de postular al concurso, tal como aparece de su sola lectura.

En este orden de análisis, es dable concluir que los funcionarios -de planta o a contrata-, que quieran participar en los certámenes en estudio, deben cumplir con los requisitos exigidos en la letra a) del artículo 8° de la mencionada ley N° 18.834, al momento de su postulación.

Luego, se requiere que se informe si un funcionario suplente que se presenta a un concurso y que, posteriormente, es contratado sin solución de continuidad en el mismo servicio y sin que en esta última circunstancia cumpla el plazo de tres años previos al certamen, como lo requiere el aludido artículo 8°, se encontraría afectado por una inhabilidad sobreviniente.

En cuanto a lo anterior, es preciso manifestar que no resulta procedente entender que un servidor que se encuentra en la situación en análisis, se encontraría afectado por un impedimento como el anotado, toda - vez que el aspirante al empleo concursado, al momento de postular estaba designado en una calidad en que la aludida disposición legal no exige un tiempo de desempeño anterior.

En este sentido cabe señalar, que el requisito de desempeño de tres años, previos al concurso, que prescribe la letra a) del mencionado artículo 8°, sólo está establecido respecto de los empleos a contrata y no afecta a quienes, a la época de postulación, tienen la calidad de funcionarios de planta, ya se trate de titulares, suplentes o subrogantes.

Por consiguiente, un funcionario de la planta de personal de un determinado ministerio o servicio, que después de haberse presentado a un concurso es contratado sin solución de continuidad, puede válidamente ser nombrado en uno de los cargos concursados, no obstante de que en su calidad de contratado posea un tiempo inferior a tres años, en la medida, por cierto, que reúna los demás requisitos para ello.

Además, se solicita que se precise si un funcionario, que se ha desempeñado en calidad de titular o suplente y que, previo a su postulación al concurso de que se trata, es contratado en el mismo servicio, sin solución de continuidad, tiene derecho a que se le considere el tiempo de permanencia en cualquiera de esas calidades -planta o contrata-, para efectos de tener por cumplido el requisito de tres años en esta última condición.

Al respecto, es necesario expresar que, como se indicó precedentemente, para el personal contratado la normativa en análisis requiere que se haya desempeñado durante tres años, y de acuerdo a lo manifestado en el dictamen N° 5.922, de 2006, dicho desempeño debe ser continuo e inmediatamente anterior al respectivo certamen y haberse prestado en cualquiera de los ministerios y servicios regidos por el Estatuto Administrativo.

Ahora bien, el citado dictamen ha señalado que el cumplimiento de ese requisito no puede estimarse como un castigo para los funcionarios a contrata, sino que más bien, es un beneficio especial para que, no obstante su condición de servidores transitorios, puedan postular conjuntamente con los funcionarios de planta a los cargos mencionados, siempre que cumplan con la referida circunstancia, considerada necesaria por el legislador para poder asimilarlos, en lo que interesa, a los empleados de planta.

En armonía con lo anterior, se debe tener en cuenta que del espíritu de la ley aparece que los candidatos que tienen la calidad de contratados a la época en que se presentan al aludido proceso, puedan hacerlo siempre que cumplan con el requisito de un determinado tiempo de vinculación laboral con la Administración.

En consecuencia, en mérito de lo expuesto, esta Contraloría General debe informar que es procedente sumar el tiempo que el postulante ha cumplido labores en calidad de titular o suplente. para el fin de computar el plazo de tres años que se le exige como contratado para presentarse a los concursos en comento, siempre que dicho lapso reúna las condiciones de continuidad y anterioridad ya mencionadas.

Enseguida, la entidad ocurrente consulta si el postulante a un concurso que cesa en su condición de funcionario antes de que el proceso se resuelva; pero por motivos que no configuran la pérdida de requisitos para ingresar a la Administración; puede ser nombrado en el cargo de que se trate o le afectaría una inhabilidad sobreviniente.

En relación con lo anterior, es útil tener en cuenta que la norma de la letra a) de referido artículo 8°, permite "participar", en los aludidos certámenes a las personas que, tal como ya se anotó, tengan la condición de funcionario de planta o a contrata de un organismo regido por el Estatuto Administrativo.

Por su parte, la regla contenida en la letra b) del citado artículo 8°, previene, en lo que interesa, que "como resultado del concurso, el comité de selección propondrá a la autoridad facultada para efectuar el nombramiento; los nombres de a lo menos tres ni más de cinco candidatos 'pertenecientes' a la planta del ministerio o servicio que realice el concurso".

En este mismo sentido, agrega dicho literal que "en el evento que no haya un número suficiente de candidatos de planta idóneos, para completar dicha terna, ésta se completará con los contratados y los 'pertenecientes' a otras entidades, en orden decreciente, según el puntaje obtenido." .

Como puede advertirse, de acuerdo con lo dispuesto en las normas contenidas en las citadas letras a) y b), la condición de empleado público en servicio activo debe mantenerse desde que el interesado se presenta a la oposición y durante todo el desarrollo del certamen, toda vez que para ser incluido en la respectiva terna o quina de candidatos, el funcionario debe "pertenecer" a la dotación del organismo público que realiza el concurso, o a otra entidad regida por la ley N° 18.834.

En este contexto, cabe añadir que no puede entenderse que forma parte de, la dotación de personal de un ministerio o servicio, la persona cuya relación laboral con la Administración, ha cesado.

En consecuencia, el funcionario de planta o a contrata que después de presentarse como candidato en un concurso sometido a las reglas del artículo 8° de la, ley N° 18.834, se desvincula de la Administración, no puede ser considerado por el comité de selección respectivo para los efectos de incluirlo en la nómina de candidatos propuestos a la autoridad para efectuar el nombramiento correspondiente.