Dictamen N° 55925

Texto del dictamen

N° 55.925 Fecha: 23-XI-2006

Don X.X. ha solicitado un pronunciamiento de esta Contraloría General, que precise la duración del permiso paternal previsto en el inciso segundo del artículo 195 del Código del Trabajo, respecto de aquellos funcionarios que prestan servicios mediante el sistema de turnos rotativos que se cumplen durante todo el año, en una jornada semanal de veinticuatro horas cada seis días, más cuatro horas semanales que se cumplen al final del mes, por cuanto no comparte el criterio que la oficina de personal del Hospital Padre Alberto Hurtado le informó que se aplicaría a su respecto.

Requerido el informe de rigor, el establecimiento asistencial antes referido, lo evacuó mediante el ordinario N° 000222, del 30 de mayo del presente, en el cual se señala que atendido el carácter de jornada parcial estipulada en el contrato del señor XX., para efectos del otorgamiento del permiso, se observó un criterio de proporcionalidad, dividiendo la jornada de 28 horas que el funcionario cumple una vez por semana en una rotativa de turnos cada seis días, considerándose cada fracción de 5,6 horas resultante de esta división, como equivalente a una jornada diaria de trabajo.

Añade que, consecuente con lo anterior, cada día de permiso paternal equivale a esta fracción de 5,6 horas, por lo que al concederse al interesado un turno completo de permiso -materializado el día 6 de mayo de 2006-, se satisfizo plenamente respecto del funcionario la exigencia del derecho a uso de permiso paternal por el equivalente a cuatro días.

Sobre la materia, conviene dejar establecido como cuestión previa, que el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2000, del Ministerio de Salud, creó el establecimiento de salud experimental denominado "Hospital Padre Alberto Hurtado", el cual, de conformidad al artículo 2° de dicho texto legal, es un servicio público funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, distinto de los Servicios de Salud a que se refiere el decreto ley N° 2.763, de 1979.

En este mismo sentido, es necesario anotar que, por así prevenirlo el artículo 13 del cuerpo legal antes indicado, las relaciones entre el establecimiento y quienes se desempeñen en él como trabajadores, se regularán por las normas de ese decreto con fuerza de ley N° 29, de 2000, del Ministerio de Salud, agregando a continuación, que supletoriamente les serán aplicables -a esas relaciones-, cuando corresponda, las disposiciones del Estatuto Administrativo, ley N° 18.834, que aquel artículo indica particularizadamente, dentro de las que cabe destacar las relativas a la jornada de trabajo.

Que, sin perjuicio de lo anterior, el artículo 15, del decreto con fuerza de ley antes señalado, dispone que el establecimiento y el funcionario celebrarán un contrato que deberá contener, a lo menos las menciones que allí se indican, dentro de las que conviene mencionar, la signada con la letra e), esto es, la duración y distribución de la jornada de trabajo y turnos en su caso.

Asimismo, el inciso final del artículo 36 del decreto con fuerza de ley en análisis, establece que los médicos, entre otros profesionales, no podrán contratar jornadas inferiores a 11 horas semanales.

De lo expuesto, cabe colegir que la autoridad del establecimiento está legalmente facultada para efectuar contrataciones de personal médico por jornadas parciales de trabajo, pudiendo fijar la distribución de aquella jornada y pactar que ella sea cumplida mediante el sistema de turnos, todo lo cual concurre en la especie, pues el interesado, ha sido contratado por veintiocho horas semanales, que se cumplen mediante turnos rotativos cada seis días.

Ahora bien, en otro orden de ideas, es dable recordar que de conformidad al artículo 194 del Código del Trabajo, están sujetos a las normas de la protección a la maternidad contenidas en el Título II, del Libro ll, de dicho cuerpo legal, entre otros, los servicios de la administración pública, los servicios semifiscales y de administración autónoma y todos los servicios y establecimientos, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente, municipal o particular o perteneciente a una corporación de derecho público o privado, de modo que, atendida la naturaleza del establecimiento asistencial de que se trata, los beneficios de la protección a la maternidad que nos ocupan, también favorecen a los funcionarios que allí laboran.

Precisado lo anterior, cumple tener presente que el inciso segundo del artículo 195 del Código del Trabajo, en su texto introducido por la ley N° 20.047, expresa que "sin perjuicio del permiso establecido en el artículo 66, el padre tendrá derecho a un permiso pagado de cuatro días en caso de nacimiento de un hijo, el que podrá utilizar a su elección desde el momento del parto, y en este caso será de días corridos, o distribuirlo dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento. Este permiso también se otorgará al padre que se le conceda la adopción de un hijo, contado desde la respectiva sentencia definitiva. Este derecho es irrenunciable".

Como es posible apreciar de la lectura de la norma recién reproducida, el permiso que allí se consagra permite al trabajador ausentarse con goce de remuneraciones, por un lapso de cuatro días, los cuales pueden ser utilizados como días corridos a contar del momento del parto o distribuidos dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento del hijo, todo ello a elección del funcionario.

En la especie, sin embargo, la jornada semanal, que según el artículo 65 del Estatuto Administrativo se distribuye de lunes a viernes, ha sido concentrada, por así permitirlo la ley orgánica del establecimiento asistencial, para ser cumplida en un solo día de la semana, razón por la cual, debe entenderse que es con cargo a dicha distribución horaria que debe ser cumplido el descanso paternal de que se trata, puesto que precisamente en aquel día de labores se cumple la jornada semanal de trabajo y no en otros días respecto de los cuales el funcionario no tiene la obligación de asistir.

Concebir una aplicación diferente del beneficio en análisis, conduciría a sostener que en la hipótesis de optar el funcionario por ejercer el permiso paternal de la manera continua e ininterrumpida que le permite la ley, consumiría en dicho goce aquellos días que si bien integran la jornada semanal de trabajo, no le obligan a presentarse en el servicio, de modo tal que si el turno que le correspondiese desarrollar estuviese fijado para un día posterior al cuarto día contado desde el nacimiento, no gozaría en la práctica del beneficio que le favorece, pues habría consumido los días de permiso en aquellos inmediatamente siguientes al parto, durante los cuales, no obstante ser funcionario, no tiene el deber de asistir al establecimiento, desnaturalizándose así el derecho al extremo de tornarse de hecho inexistente.

De igual modo, puestos en la situación del ejercicio parcelado de la franquicia, esto es, distribuyendo el trabajador los cuatro días de permiso pagado dentro del primer mes desde el nacimiento, bien podría el funcionario, a través del simple expediente de escoger para el ejercicio del derecho precisamente aquellos días en que por turno le correspondería cumplir la totalidad de su jornada semanal, gozar de un permiso que en la práctica no equivaldría a cuatro días, sino a cuatro jornadas semanales completas, lo que también contraría la naturaleza y alcance del beneficio.

Que así entonces, ha sido procedente que la entidad recurrida adoptara un criterio de proporcionalidad, considerando que, como se ha dicho, la jornada diaria de trabajo del funcionario recurrente no está distribuida de lunes a viernes sino que concentrada en un sólo día de la semana.

Ello, por cuanto al referir el Código del Trabajo que el permiso paternal equivale a cuatro días, supone la autorización para ausentarse del lugar de trabajo durante cuatro jornadas laborales diarias, lo que unido a la circunstancia de que conforme al -Estatuto Administrativo -aplicable supletoriamente en esta materia a los funcionarios del Hospital Padre Alberto Hurtado- la jornada semanal se divide en cinco días (de lunes a viernes), lleva a concluir que si la jornada semanal ha sido concentrada en un sólo día, lo mismo ha sucedido con las jornadas diarias de trabajo.

Luego, es precisamente en aquel día de turno fijado para el cumplimiento de la jornada semanal, con cargo al cual debe hacerse efectivo el derecho al descanso paternal establecido en el inciso segundo del artículo 195, del Código del Trabajo, para lo cual es menester que el número de horas contratadas sea dividido por el número de días en que de conformidad al artículo 65 del Estatuto Administrativo, se distribuye la jornada semanal de trabajo de los funcionarios públicos, vale decir, cinco.

De esta forma, la fracción de tiempo resultante equivaldrá a un día de trabajo para los efectos del permiso de que se trata; fracción de tiempo que el funcionario podrá, a su arbitrio, elegir acumular en su integridad e imputarlo de una sola vez al turno más inmediato que le corresponda cumplir o, en su defecto, distribuir dichas parcialidades, aplicándolas a cualquiera de los turnos en que cumpla su jornada semanal, siempre que estos turnos queden comprendidos dentro del mes siguiente al nacimiento del hijo causante del beneficio.

En consecuencia, atendidas las consideraciones que anteceden, cumple esta Contraloría General en informar que comparte el criterio aplicado por el Hospital Padre Alberto Hurtado respecto del funcionario recurrente, con la salvedad que en lo sucesivo dicho establecimiento asistencial deberá reconocer la opción de ejercer el derecho al permiso paternal, ya de una sola vez aplicado al turno más inmediato o mediante la imputación de las parcialidades de tiempo antes referidas a cualquiera de los turnos que los padres beneficiarios deban cumplir durante el mes siguiente al nacimiento del hijo.