Dictamen N° 53858

Texto del dictamen

N° 53.858 Fecha: 13-XI-2006

Se ha dirigido a esta Contraloría General la Intendenta de la XI Región, solicitando la reconsideración del pronunciamiento contenido en el oficio N° 1.608, de 2006, emitido por la Contraloría Regional de Aysén.

Por su parte, don E.E., funcionario administrativo, grado 17°, del Servicio Administrativo del Gobierno Regional de Aysén, reclama ante esta Entidad Fiscalizadora que la autoridad administrativa aún no ha dado cumplimiento a lo dispuesto por esa Contraloría Regional.

Pues bien, como cuestión previa cabe señalar que mediante el aludido oficio N° 1.608, de 2006, se dio respuesta a la presentación de don EE, relacionada con el concurso convocado por ese Gobierno Regional para proveer cargos vacantes en la Planta de Profesionales y Técnicos, cuyo desarrollo se ajustó a los mecanismos de Concurso Interno y Multiconcursabilidad, según lo indicado en sus bases, postulando en consecuencia ese servidor a un cargo grado 13° de la Planta de Técnicos, que podía quedar vacante en el evento que la persona que lo servía en calidad de titular accediera a otro, como consecuencia de los resultados del concurso, lo cual efectivamente aconteció.

En síntesis, el oficio cuya reconsideración solicita esa superioridad, señaló que, aun cuando la provisión del cargo grado 13°, de la Planta de Técnicos, a que postuló el señor EE correspondía efectuarse mediante concurso público y no por un certamen interno -por ser ese el último grado de la Planta Técnica-, constatándose así el error en que incurrió la autoridad administrativa, ésta debía, de manera excepcional y por única vez, proceder a proveer ese cargo seleccionando al postulante mejor calificado de acuerdo a los puntajes obtenidos en el procedimiento concursal de que se trata. Lo anterior, en consideración a la buena fe de los participantes, que postularon en la creencia de encontrarse ante un certamen regular y legítimo, lo que primaría por sobre la potestad invalidatoria de que se encuentra investida la autoridad administrativa, respecto de los actos administrativos que emanan de ella.

Ahora bien, luego de un detenido análisis de los antecedentes de que se trata, esta Contraloría General cumple con reconsiderar el criterio consignado en el oficio emanado de la Contraloría Regional de Aysén, atendidas las consideraciones que se expresan a continuación.

En primer término, cabe señalar que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 17 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado mediante DFL. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, los grados de inicio de cada planta deberán proveerse mediante concurso público, prohibiéndose todo acto de discriminación que pueda traducirse en exclusiones o preferencias que anulen o alteren la igualdad de oportunidades o trato en el empleo.

Conforme lo dispuesto en esa norma, si la autoridad administrativa procediera a proveer el cargo grado 13° vacante grado de inicio de la Planta de Técnicos del Servicio en cuestión seleccionando a alguno de los funcionarios que participó en el concurso interno de promoción, estaría incurriendo en un manifiesto acto de discriminación, pues estaría restringiendo arbitraria e ilegalmente el universo de candidatos elegibles, al excluirse a todos aquellos otros posibles interesados, que podrían haber postulado de haberse efectuado el correspondiente llamado a concurso público.

Por otra parte, resulta menester añadir que si bien la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Superior de Control reconoce como límite a la potestad invalidatoria de que se encuentra investida la autoridad administrativa, el respeto a la certeza jurídica y buena fe de quienes han actuado en el convencimiento de que lo hacían dentro de la legalidad, lo cierto es que para que se configure tal limitación se requiere, además de la buena fe, que hayan adquirido un derecho cuyos efectos no sea posible desconocer, lo que no acontece en la especie, pues en este caso, los postulantes de que se trata, incluido entre ellos el recurrente, sólo han podido adquirir una mera expectativa de acceder al cargo en cuestión y no pueden exigir que se les respete un derecho que no tienen.

Asimismo, cabe agregar que la presunción de buena fe consagrada en el artículo 707 del Código Civil, ampara a los terceros de buena fe que actúan en el convencimiento de que un acto administrativo se ajusta a derecho, a quienes no puede afectar la anulación del acto administrativo ilegítimo, pero en este caso, el señor EE y los demás postulantes al cargo grado 13°, no son terceros en esa relación, sino, beneficiarios directos de una actuación administrativa irregular, y tampoco puede sostenerse su buena fe, puesto que han postulado a un cargo que la ley exige sea provisto mediante concurso público y según lo previenen los artículos 8° y 14 del Código Civil, la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República y se presume conocida, no pudiendo alegarse su ignorancia después que haya entrado en vigencia.

Finalmente, cabe precisar que aquel criterio sentado por la jurisprudencia administrativa, en cuanto que existe un vínculo jurídico entre la administración y los postulantes a un certamen por ella convocado, el cual no puede extinguirse por mera voluntad de la autoridad administrativa, sobre la cual recae el imperativo de resolverlo entre quienes han concursado, presupone necesariamente que tanto el llamado a concurso como su desarrollo y asimismo los postulantes, reúnen los requisitos que la ley prevé, presupuesto que no se cumple en la especie, como ya se ha señalado.

Por consiguiente, esta Contraloría General cumple con reconsiderar el oficio N° 1.608, de 2006, de la Contraloría Regional de Aysén y desestimar la presentación de don EE, toda vez que, atendidas las consideraciones antes expuestas, el Gobierno Regional de Aysén deberá proceder a llamar a un concurso público para proveer el cargo grado 13° vacante en la Planta de Técnicos del Servicio