Dictamen N° 52044

Texto del dictamen

N° 52.044   Fecha: 03-XI-2006


La Directora del Servicio de Salud Valparaíso-San Antonio se ha dirigido a esta Contraloría General, solicitando un pronunciamiento que determine si un funcionario que obtuvo pensión de jubilación, se encuentra habilitado para "retomar un cargo titular del año 1985, del mismo Servicio de Salud del que se acogió a jubilación."

Manifiesta que el profesional funcionario fue designado el año 1985, como Jefe de Servicio Clínico, con 33 horas semanales, en el Servicio de Salud Valparaíso-San Antonio, desempeñando dicho cargo hasta el año 1990, data en que es designado Director del referido Servicio de Salud, plaza que sirvió hasta el año 2000, obteniendo dicho año pensión de jubilación según resolución N° 3.112, de ese año, del Instituto de Normalización Previsional, reasumiendo el año 2002, el cargo de Jefe de Servicio Clínico que había dejado en propiedad al hacerse cargo como Director del aludido Servicio de Salud.

Sobre el particular, cabe manifestar, en primer término, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 23 y 25 del DFL. N° 1.340 bis, de 1930, el régimen previsional de la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, al cual se encuentra afecto el interesado, está estructurado sobre la base de 30 años de imposiciones, que es el lapso exigido para obtener una pensión completa, equivalente al sueldo base íntegro señalado en el artículo 19 del citado texto legal, esto es, el sueldo promedio de los últimos 36 meses de servicio, de tal forma que el cálculo de ese beneficio se efectúa en relación con dichos 30 años, correspondiendo cada año una 30 ava parte de ese sueldo base, proporción ésta que rige siempre, aun cuando la causal de jubilación exija un tiempo de afiliación mínimo inferior a esos 30 años, como ocurre, por ejemplo, con la de expiración obligada de funciones, establecida en el artículo 12 del decreto ley N° 2.448, de 1978, que requiere 20 años de imposiciones o de tiempo computable.

Al respecto, es importante hacer presente, que es de la esencia del régimen previsional el que sus afiliados alcancen, en lo posible, esa pensión íntegra atendida la circunstancia de que doctrinariamente la pensión de jubilación es el ingreso que está llamado a sustituir el sueldo en actividad como base económica de sustentación del trabajador que, por imposibilidad física u otra causa, se ve obligado a formar parte del sector pasivo. (Aplica dictamen N° 50.631, de 2003).

Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que mediante resolución N° 3.112, de 2000, del Instituto de Normalización Previsional, se concede al interesado, en el cargo de Director, grado 2°, con 30% de bienios, pensión de jubilación, por la causal expiración obligada de funciones, en relación con los 30 años y 11 meses de servicios computables.

En este sentido, la jurisprudencia administrativa contenida en dictámenes N°s. 30.279, de 1982 y 908, de 2005, entre otros, ha manifestado que la premisa básica de todo proceso jubilatorio obliga a considerar los requisitos para obtener pensión y los elementos necesarios para calcularla, razón por la cual, y por regla general,  el cómputo de servicios o períodos de imposiciones sólo debe tener lugar si ellos son necesarios para completar la antigüedad exigida por la ley para hacer procedente una jubilación, que en la situación que se analiza, y según lo previsto en el citado DFL. N° 1.340 bis, de 1930, requiere contar con 30 años de imposiciones.

De esta manera, en la situación en estudio, para que el interesado pudiese obtener una pensión de jubilación completa, esto es, equivalente al sueldo base íntegro -promedio de las 36 últimas remuneraciones percibidas en servicio-, tuvo que acreditar 30 años de servicios, para la cual, necesariamente, debió utilizarse el tiempo de cotización por el cargo de Jefe de Servicio Clínico cuya propiedad mantuvo al ser designado Director del Servicio de Salud Valparaíso-San Antonio, empleo en el cual obtuvo pensión de jubilación, tal como aparece de la referida resolución N° 3.112, de 2000, del Instituto de Normalización Previsional.

Lo anterior, teniendo presente, que en virtud del principio de continuidad de la previsión, los períodos sucesivos de afiliación a regímenes previsionales son automáticamente computables para la adquisición de pensiones, por lo que el imponente que reúne el número de años exigidos para jubilar mediante la suma de esos lapsos puede hacerlo en los términos de la ley que rige el sistema al que se encuentra afecto al momento de solicitar el beneficio. (Aplica dictámenes N°s. 1.093, de 1989 y 12.863, de 1991, entre otros).

Precisado lo anterior, es menester hacer presente, que el artículo 146, letra b), del DFL. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, dispone que el funcionario cesará en el cargo por "Obtención de jubilación, pensión o renta vitalicia en un régimen previsional, en relación al respectivo cargo público".

Enseguida, el artículo 149 del citado texto legal, agrega que el funcionario que jubile, se pensione u obtenga una renta vitalicia en un régimen previsional, en relación al respectivo cargo público, cesará en el desempeño de sus funciones a contar del día en que, según las normas pertinentes, deba empezar a recibir la pensión respectiva.

De esta manera, entonces, considerando, por una parte, que la jubilación del profesional funcionario, fue calculada en relación a 30 años de servicios, y por la otra, que una vez tramitada la respectiva jubilación, la totalidad de los períodos computables que aquél tenía quedaron consumidos por el otorgamiento de ésta -incluyendo, por cierto, el período de cotizaciones por el desempeño del cargo de Jefe de Servicio Clínico cuya propiedad mantuvo al ser designado Director del Servicio de Salud Valparaíso - San Antonio, cabe concluir que el interesado no pudo reasumir válidamente el cargo de Jefe de Servicio Clínico, pues al obtener jubilación en dicha plaza, cesó en su desempeño, en los términos indicados por los artículos 146 y 149 del Estatuto Administrativo, pues la única posibilidad de cumplir con los requisitos de tiempo para jubilar se encontraba en la consideración de los años servidos con anterioridad a su nombramiento como Director del Servicio de Salud Valparaíso-San Antonio, en el cargo cuya propiedad conservó. (Aplica dictamen N° 88.412, de 1970).

Respecto a la segunda de las consultas, referida a la posibilidad de otorgar titularidad a un cargo de Jefe de Servicio Clínico sin concurso previo, es dable señalar, que el artículo 2°, inciso primero, de la ley N° 19.198, dispone que en los Servicios de Salud los cargos de los profesionales funcionarios regidos por la ley N° 15.076, sujetos indistintamente al sistema de remuneraciones que ella establece o a la Escala única de Sueldos, que no sean de la confianza exclusiva, se proveerán mediante concursos públicos.

Luego, el artículo 3° del texto legal en estudio, establece que los nombramientos en los cargos correspondientes a Jefes de Servicios Clínicos y de Unidades de Apoyo Diagnóstico y de Apoyo Clínico Terapéutico, que pueden ser servidos exclusivamente por profesionales funcionarios en los establecimientos dependientes de los Servicios de Salud, tendrán una duración de cinco años, al cabo de los cuales deberán concursarse nuevamente.

En armonía con lo anterior, el artículo 1° transitorio de la mencionada ley N° 19.198, señala que lo dispuesto en el artículo 3° se aplicará también a los profesionales funcionarios que desempeñen actualmente los cargos allí indicados, pero los respectivos concursos se llamarán sólo cuando completen cinco años de servicios en su empleo, considerándose el tiempo servido con antelación a la vigencia de esta ley y, en todo caso, no antes de un año contado desde dicha vigencia.

Como es dable advertir, los profesionales funcionarios que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, esto es, 18 de enero de 1993, que estaban desempeñando un cargo de Jefe de Servicio Clínico sólo pudieron mantener la propiedad de esa plaza por un lapso de 5 años, al término de los cuales el Servicio de Salud debía llamar a un nuevo concurso.

Lo anterior, pues las normas de derecho público, calidad que tiene la citada ley N° 19.198, rigen in actum, de modo que a contar de su vigencia se aplican a todos los que se encuentren en la hipótesis que señala el citado artículo 1° transitorio de la ley N° 19.198, razón por la cual, a contar de la entrada en vigor del referido texto legal, ningún cargo de Jefe de Servicio Clínico ha podido ser desempeñado por un profesional funcionario por un lapso superior a los 5 años.

Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista y de aquellos existentes en poder de esta Entidad de Control, aparece que el profesional funcionario, mediante resolución N° 48, de 1985, es nombrado como Jefe de Servicio Clínico en el Hospital Carlos Van Buren, dependiente del Servicio de Salud Valparaíso-San Antonio, cargo que desempeñó hasta el mes de marzo de 1990, data en que, a través de la resolución N° 80, de 1990, del Ministerio de Salud, es designado como Director del referido Servicio de Salud, manteniendo la propiedad del mencionado cargo de Jefe de Servicio Clínico. El cargo de Director del Servicio de Salud lo desempeñó hasta el 30 de marzo de 2000, fecha en la cual, mediante la resolución N° 180, de 2000, del Ministerio de Salud, se le acepta la renuncia no voluntaria a dicho empleo.

Con posterioridad, es nombrado Secretario Regional Ministerial de Salud de la Región de Valparaíso, empleo que sirvió hasta el 1° de febrero de 2002, data en la que, mediante resolución N° 15, de 2002, del Ministerio de Salud, le es aceptada la renuncia voluntaria, reasumiendo, a contar de la misma fecha, el cargo de Jefe de Servicio Clínico que había dejado en propiedad al asumir como Director del Servicio de Salud Valparaíso-San Antonio.

Siendo ello así, y considerando que desde el 18 de enero de 1993, todos los cargos de Jefe de Servicio Clínico pasaron a tener la calidad de empleos concursables, el profesional funcionario, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° transitorio de la ley N° 19.198, sólo pudo mantener la propiedad de su cargo de Jefe de Servicio Clínico en el Hospital Carlos Van Buren, hasta el 18 de enero de 1998, data a contar de la cual, el Servicio de Salud Valparaíso-San Antonio, debió llamar a concurso para proveer dicha plaza por un nuevo lapso de 5 años.

Al respecto, cabe expresar, que la jurisprudencia administrativa vigente a la data en que el profesional funcionario reasumió el cargo de Jefe de Servicio Clínico que mantuvo en propiedad, contenida en dictámenes N°s. 32.478, de 1994 y 19.013, de 2002, entre otros, establecía que una vez vencido el plazo de cinco años, la autoridad administrativa se encontraba obligada a llamar a concurso para proveer el cargo en comento, sin que el funcionario debiera cesar en su empleo en el mismo momento en que se cumple ese término, pues la intención del legislador fue que esto ocurriera -cese- una vez efectuado el pertinente concurso, designando a la persona que corresponda.

Con posterioridad, a través del dictamen N° 10.859, de 2004, se estableció que una vez vencido el plazo de 5 años de duración de los cargos de Jefe de Servicio Clínico, los profesionales funcionarios que los desempeñaban podían continuar haciéndolo, pero en calidad de suplentes y por un lapso no superior a 6 meses, conforme con lo dispuesto en el artículo 4° del Estatuto Administrativo.

Así, entonces, partiendo de la premisa que lo resuelto en el mencionado dictamen N° 10.859, de 2004, constituye un cambio de jurisprudencia, su conclusión -de acuerdo con lo expresado por esta Entidad de Control en los dictámenes N°s. 67.927, de 1963; 6.198, de 1994 y 20.101, de 2000-, rige sólo para el futuro, sin afectar situaciones constituidas bajo la vigencia de la doctrina anterior, de modo que ese pronunciamiento resulta inaplicable con anterioridad al 3 de marzo de 2004.

Sin embargo, la conclusión vertida en el citado dictamen N° 10.859, de 2004, debe ser aplicada para aquellos cargos de Jefe de Servicio Clínico que a la data de su emisión, aún no se encontraban provistos con un titular, luego de llamar al respectivo concurso público, pues en tales casos, se trata de situaciones no consolidadas que deben ser resueltas con arreglo a la legislación y jurisprudencia vigente a esa data.

En consecuencia, el profesional funcionario que indica, a contar de la entrada en vigencia del mencionado dictamen N° 10.859, de 2004, sólo pudo desempeñar el cargo de Jefe de Servicio Clínico en el Hospital Carlos Van Buren dependiente del Servicio de Salud Valparaíso-San Antonio, que mantuvo en propiedad al ser designado como Director del referido Servicio de Salud, en calidad de suplente y por un lapso no superior a 6 meses, al término del cual debió proveerse dicho plaza con un titular, previo concurso público, según lo dispone el artículo 2° de la ley N° 19.198, debiendo, por tanto, el aludido Servicio de Salud dictar los actos administrativos tendientes a regularizar la situación en comento.