Dictamen N° 38505

Texto del dictamen

N° 38.505 Fecha: 18-VIII-2006

Mediante el documento de la Dirección del Personal de la Armada , se solicita la reconsideración del criterio contenido en los oficios N°s 43.013 y 54.881, de 2004 y en el dictamen N° 8.757, de 2005, de este Organismo de Control, emitidos con ocasión del trámite de registro de las resoluciones exentas N°s 1.310, 1.772  y 2.441, de 2004, del Comandante en Jefe de la Armada, mediante las cuales se fijó, por necesidades institucionales, una jornada completa de trabajo para los oficiales de Sanidad y Sanidad Dental que indican, mientras se encuentren realizando becas de especialización en las Universidades que señalan, con dedicación exclusiva, para los fines  del otorgamiento del sobresueldo del artículo 186, letra g), del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional.

Al respecto, cabe precisar que a través de dichos oficios se manifestó, primeramente, que teniendo en cuenta que los Oficiales de Sanidad y Sanidad Dental de que se trata, desarrollan una beca de especialización con dedicación, exclusiva, esto es, cumpliendo una jornada de 44 horas semanales, no resulta procedente disponer el aumento de la jornada de tales oficiales, puesto que la realización de la aludida beca genera una imposibilidad física para desempeñar un cargo público que implique el cumplimiento de una jornada de trabajo de 44 horas semanales.

Seguidamente, cabe señalar que el dictamen N° 8.757, de 2005, cuya reconsideración se solicita, expresó, en síntesis, que el artículo 186, letra g), del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, exige el desempeño de funciones propias de la profesión, requisito que se cumpliría si los Oficiales en comento acreditaran efectuar labores de atención de pacientes que sufran una alteración de salud, lo que no acontece en el caso de los profesionales que realizan una beca de especialización -aún cuando requieran para ello encontrarse en posesión del título de médico cirujano o cirujano dentista-, por cuanto tales becas constituyen actividades académicas que inciden en la profundización de los conocimientos técnicos, teóricos y prácticos del profesional, no pudiendo entenderse como desempeño de funciones propias de un profesional funcionario.

En apoyo de su petición, la Armada de Chile señala que las necesidades institucionales que motivan disponer tales becas, están relacionadas directamente con	los requerimientos médicos que precisa esa Institución, para dar cumplimiento a las obligaciones propias del área de Sanidad, en este caso, para mantener la cantidad suficiente de especialidades médicas directamente  proporcionales a la demanda existente y, al aumentar a dichos oficiales la jornada de trabajo de 22 horas a 44 horas semanales, se les permite realizar la beca en dicho horario, nunca agregar a las 44 horas dedicadas a la beca, otras 44 horas por concepto de jornada de trabajo.

En cuanto al desempeño de funciones propias de la profesión, expresa que este requisito se cumple, acompañando , a modo ilustrativo, un documento suscrito por el Decano de la Facultad de Medicina de la Universidad de Valparaíso.

Finalmente, agrega que	este Organismo de Control registró reiteradamente resoluciones como las de la especie, que datan desde el año 1986, hasta el cambio de criterio que motiva su presentación.

Sobre el particular, es necesario manifestar que, una vez efectuado un nuevo estudio de la materia, esta Contraloría General ha arribado a una conclusión diversa a la expresada en los documentos cuya reconsideración se solicita.

En efecto, resulta necesario precisar en primer término que los Oficiales de Sanidad y Sanidad Dental se rigen por las normas del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, y no les son aplicables las normas de la ley N° 15.076 -tal como lo indica el inciso 4° del artículo 1° de este texto legal-, como tampoco las disposiciones reglamentarias sobre los becarios, dictadas en el marco de ese último ordenamiento, contenidas actualmente en el decreto N° 507, de 1990, del Ministerio de Salud, que fueron precedidas sucesivamente por los decretos N°s 2.525, de 1961 y 455, de 1974, ambos del antiguo Servicio Nacional de Salud, y el decreto N° 40, de 1988, del Ministerio de Salud.

Por tal motivo, no resulta aplicable a dichos servidores la jurisprudencia administrativa dictada al amparo de la citada normativa sobre profesionales funcionarios, contenida en los dictámenes N°s. 11.101, de 1965; 9.821, de 1971; 83.337, de 1976; 50.331, de 1978; 35.092, de 1982 y 16.497, de 1985, entre otros, en la cual se ha expresado que las becas de especialización. no constituyen cargos o empleos, careciendo quienes las desarrollan, de la calidad de funcionario público.

Puntualizado lo anterior, es necesario destacar que el artículo 22 de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, establece que "el personal que cuente con el correspondiente patrocinio institucional, tendrá acceso, además, en condiciones de igualdad con los funcionarios de la Administración del Estado, a los diferentes programas de becas tanto de perfeccionamiento como de capacitación, en el país o en el extranjero", lo que conduce a afirmar que, en lo que interesa, los Oficiales de Sanidad y Sanidad Dental cuentan con un acceso garantizado a las becas de especialización pertinentes, pues éstas son precisamente actividades de perfeccionamiento.

Ahora bien, cabe señalar que a falta de una regulación específica de las becas de especialización que realicen los Oficiales de Sanidad y Sanidad Dental de las Fuerzas Armadas en el Estatuto del Personal respectivo, sólo cabe aplicar en la especie el inciso segundo del artículo 149, de dicho texto, según el cual "podrá también comisionarse al personal para efectuar estudios, en el país o en el extranjero".

En relación con la materia, resulta oportuno expresar que el citado artículo 149 distingue dos especies de comisión -distinción que se ve subrayada en el artículo 150-, esto es, la comisión de servicios y la comisión de estudios, careciendo esta última de regulación en cuanto al plazo máximo de duración, sin que sea posible aplicar los plazos establecidos por dicha norma para las comisiones de servicios, cuales son seis meses en el territorio nacional y dos años en el extranjero, ambos renovables.

Dicha interpretación armoniza con el aludido artículo 22 de la ley N° 18.948, toda vez que, en lo que concierne al perfeccionamiento en especialidades médicas, ese precepto carecería de vigor si se estimara aplicable el límite de seis meses renovables, atendido que las becas pertinentes, de acuerdo con los programas que exhiben las respectivas Universidades, tienen una duración promedio de tres años.

De este modo, cabe concluir que procede que los Oficiales de Sanidad y Sanidad Dental de la Armada realicen sus becas de especialización en comisión de estudios, razón por la cual durante ese período conservan la calidad de funcionarios, con derecho a las remuneraciones inherentes a la calidad de su nombramiento.

En lo que concierne a la situación de los Oficiales de Sanidad y Sanidad Dental de que se trata, es dable manifestar que las respectivas comisiones de estudio deberán ser regularizadas, pues de conformidad con los antecedentes tenidos a la vista, éstas no han sido dispuestas por el Comandante en Jefe Institucional, tal como lo dispone el artículo 150 del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas.

A continuación, es menester analizar la procedencia, para los Oficiales materia de la consulta, del sobresueldo por título profesional que contempla el artículo 186, letra g), del referido Estatuto.

Pues bien, la citada disposición expresa que "los Oficiales de Justicia, Sanidad, Sanidad Dental, Veterinaria, Servicio Religioso, Servicios Generales y Bandas, con título profesional universitario, que por necesidades institucionales cumpla jornada de trabajo de cuarenta y cuatro horas semanales y se desempeñe en funciones propias de su profesión" tendrán derecho a un sobresueldo de un 35%, calculado sobre el sueldo en posesión, agregando que "los cargos de jornada completa serán calificados por el Comandante en Jefe respectivo".

En primer término, en relación con la parte final del mencionado precepto, es dable manifestar que la calificación que compete al Comandante en Jefe implica que, al disponer la comisión de estudios que se ha señalado, a dicha autoridad le corresponde determinar la procedencia de extender la jornada de los Oficiales con el objeto de dar cumplimiento a las necesidades institucionales.

En concordancia con lo anterior, es necesario manifestar, tal como lo ha señalado esta Entidad Fiscalizadora a través del dictamen N° 48.493, de 2003, que para determinar la extensión de una comisión de estudios, la superioridad debe ponderar el nivel de exigencia que implica dicho perfeccionamiento al servidor, y la atención que debe prestar a esa obligación, asignando al interesado una jornada laboral que le permita cumplir con las obligaciones derivadas de la beca.

Seguidamente, es dable expresar, tal como lo puntualizara este Organismo de Control en el dictamen N° 9.039, de 1972, que las comisiones de estudio constituyen una especie de comisión de servicio, en cuanto la obligación que se impone al funcionario en orden al cumplimiento de labores de perfeccionamiento condice con la naturaleza y fines del servicio que lo ordena y con las funciones que, según su nombramiento, debe desarrollar el empleado, esto es, constituye un encargo obligatorio al funcionario en el contexto del cargo que desempeña y conlleva el ejercicio del cargo mismo, el que, en el presente caso, exige un título profesional.

Por otra parte, en lo que concierne al desarrollo de labores propias de la profesión y, considerando las definiciones dadas por el Diccionario de la Real Academia Española, cabe señalar que el ejercicio de una profesión significa poner en práctica los actos propios de la misma, que requiere de un título profesional, cual es el que se otorga a un egresado de un Instituto Profesional o de una Universidad que ha aprobado un programa de estudios cuyo nivel y contenido le confieren la formación general y científica necesaria para un adecuado desempeño profesional, acorde con lo previsto en el artículo 35 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Educación, texto refundido de la ley N° 18.962, Orgánica Constitucional de Enseñanza.

De tal manera, puede decirse que el ejercicio de la profesión implica el desarrollo de actividades que conllevan la solución de problemas concretos propios de la disciplina, acordes con el programa de estudios, destrezas y capacidades definidas, respecto del diploma respectivo, por la Universidad que lo confirió.

En lo que respecta al ejercicio profesional en el caso de los médicos que desarrollan becas de especialización, resulta útil tener en cuenta, a vía ejemplar, el informe evacuado por el Decano de la Facultad de Medicina de la Universidad de Valparaíso, de 13 de mayo de 2005, acompañado por la Dirección General del Personal de la Armada, en el cual se indica que "los programas de las diferentes especialidades médicas consisten fundamentalmente en el ejercicio intensivo de la profesión de médico de la especialidad que se pretende"... "los programas incluyen la atención profesional directa del becario a los enfermos en sala (hospitalizados), la atención de los pacientes emergencia (urgencias). Todas estas actividades con la debida supervisión docente-asistencial".

Como puede advertirse, en la situación analizada, el becario realiza las actividades propias de su disciplina -la medicina-, en ejercicio de su título profesional, cual es el de médico cirujano, el que le permite la atención de pacientes a la luz de los conocimientos que posee respecto de la ciencia que profesa, no obstante encontrarse en un proceso de perfeccionamiento de los mismos.

Por tal motivo, cabe concluir que si bien las becas de especialización constituyen programas de perfeccionamiento, involucran esencialmente el ejercicio de la profesión, y por ende permiten a los Oficiales de Sanidad y Sanidad Dental de la Armada que las realizan, la percepción del sobresueldo contemplado en el artículo 186, letra g), del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional.

Finalmente, cumple manifestar que, de conformidad con lo previsto por la resolución N° 520, de 1996, del Contralor General de la República y sus modificaciones, tanto las resoluciones que dispongan las comisiones de estudios como aquéllas que aumentan la jornada ordinaria de los Oficiales de Sanidad y Sanidad Dental con el objeto que éstos desarrollen becas de especialización, no se encuentran sometidas a registro ante esta Contraloría General.

En consecuencia, se reconsideran los oficios N°s 43.013 y 54.881, de 2004 y el dictamen N° 8.757, de 2005, de este Organismo de Control, en el sentido expresado.