Dictamen N° 38068

Texto del dictamen

N° 38.068. Fecha: 16-VIII-2006

El Director del Hospital de Urgencia Asistencia Pública, quien, al asumir esa plaza, conservó el cargo de Subdirector Médico del mismo establecimiento, solicita, por las razones que expone, la reconsideración del dictamen N° 10.795, del presente año, de esta Contraloría General, que resolviera que la norma del artículo decimosexto transitorio de la ley N° 19.882 -que permite mantener la propiedad de los cargos que en virtud de ese texto normativo pasaren a tener la calidad de alta dirección pública-, sólo beneficia a quienes se encontraban desempeñando dichos empleos al momento de incorporarse el respectivo organismo al nuevo sistema, y no a los funcionarios que únicamente conservaban esa plaza sin servirla.

Al respecto, es útil consignar que el Título VI de la ley N° 19.882 crea y regula el Sistema de Alta Dirección Pública, incorporando en éste a los empleos directivos que indica, y establece a su respecto normas especiales en la selección de quienes pasarán a ocupar esas plazas, que exigen, para tal efecto, el desarrollo de un concurso público abierto.

La referida preceptiva, por revestir el carácter de norma de derecho público, rigió in actum, afectando, en principio, y desde su respectiva entrada en vigor, a todas las plazas calificadas de alta dirección pública en cada uno de los servicios adscritos al señalado sistema.

No obstante, el artículo decimosexto transitorio de la citada ley N° 19.882 dispuso que al momento de incorporarse un servicio al mencionado sistema, los funcionarios que "se encuentren desempeñando" cargos calificados como de alta dirección pública, mantendrán sus nombramientos y seguirán afectos a las normas que les fueren aplicables a esa fecha, debiendo llamarse a concurso conforme a las disposiciones del citado texto legal cuando cesen en ellos por cualquier causa.

A su turno, la disposición decimoséptima transitoria establece que en tanto los cargos calificados como de alta dirección pública no se provean conforme a las normas del sistema que los regula, los funcionarios que los "sirvan" continuarán percibiendo las remuneraciones propias del régimen al que se encuentran afectos.

Luego, y tal como ya se manifestó en el pronunciamiento cuya reconsideración se solicita, del tenor de las normas recién aludidas, aparece que sólo los servidores que "se encuentren desempeñando" o "sirvan" los cargos que fueron calificados como de alta dirección pública a la data en que el organismo al que pertenecían tales plazas fue incorporado a ese sistema, mantienen esos empleos, situación que, en consecuencia, no favorece a quienes sólo conservaban su propiedad sin desempeñarlos.

En relación con esta materia, cabe hacer presente, contrariamente a lo señalado por el ocurrente en su presentación, que no existen elementos para colegir que obedece a una omisión del legislador el hecho de que el aludido artículo decimosexto transitorio se haya referido únicamente a quienes "se encuentren desempeñando" los empleos calificados como de alta dirección pública, sin comprender a los funcionarios que no servían tales plazas, pero conservaban su titularidad.

En este sentido, es menester señalar que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 a 21 del Código Civil, las expresiones literales utilizadas por el legislador en una disposición en particular, deben servir de base fundamental al momento de interpretar el sentido y alcance de dicha norma.

Al respecto conviene señalar, por una parte, que el sentido natural de la expresión antes aludida comprende la idea de que el desempeño involucra ejercer una profesión, cargo u oficio, esto es, cumplir con las obligaciones que le son inherentes, alcance que guarda armonía con lo prescrito en el actual artículo 87, letra e), de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, en relación con el inciso segundo del artículo 88 del mismo cuerpo estatutario, que autorizan a un funcionario dejar de servir un empleo para desarrollar otro.

En efecto, el artículo 87 de la ley N° 18.834, al establecer la norma excepcional de compatibilidad de cargos, prescribe que el "desempeño" de los cargos a que se refiere dicho Estatuto será compatible, entre otros, con los cargos que tengan la calidad de exclusiva confianza y con aquellos cuyo nombramiento sea por plazos legalmente determinados, añadiendo el artículo 88 de ese cuerpo legal que la compatibilidad antes indicada no libera al funcionario de las "obligaciones propias de su cargo", debiendo prolongar su jornada para compensar las horas que "no haya podido trabajar" por causa del "desempeño" de los empleos compatibles, salvo en los casos que tal norma exceptúa -entre los que se cuenta la designación en alguna de las plazas antes referidas-, evento en el cual los funcionarios "conservarán la propiedad del cargo o empleo de que sean titulares".

Como puede apreciarse, en el contexto del Estatuto Administrativo, particularmente en aquella preceptiva que regula la compatibilidad de empleos, el desempeño de un cargo equivale a su ejercicio, es decir, al cumplimiento de las obligaciones propias de la respectiva plaza, condición que difiere de la simple conservación o mantención de aquélla y que permite al funcionario, precisamente, eximirse del deber de realizar las tareas inherentes al cargo que ocupa, esto es, no desempeñarlo.

Luego, resulta forzoso colegir que cuando el indicado artículo decimosexto transitorio se refiere al desempeño de un empleo, alude sólo a quienes ejercían efectivamente la plaza de que se trata, y no a los funcionarios que no efectuaban las tareas propias de esos cargos por estar sirviendo otro, como ocurre con aquellos que dejan de servir un empleo para desarrollar uno de exclusiva confianza o cuyo nombramiento sea por plazo legalmente determinado.

Por lo demás, cabe añadir que este Organismo de Control ha sostenido, a través de los dictámenes N°s. 19.689, de 2004; 22.137, de 2003 y 12.724, de 1994, entre otros, el mismo criterio antes expuesto, haciendo presente, al determinar el sentido y alcance de la preceptiva aplicable en cada caso, la diferencia entre el desempeño de un empleo y el solo hecho de conservarlo sin ejercerlo.

En este orden de ideas, conviene consignar que cuando la ley ha querido hacer mención de los servidores que conservan o mantienen un empleo sin ejercerlo, lo ha hecho de manera expresa, como sucede con el artículo 16 de la ley N° 19.664, o implícita, como ocurre con el artículo 2° transitorio de la ley N° 19.198, de suerte tal que la circunstancia de que un precepto en particular no aluda a ellos, no debe ser interpretado como un olvido del legislador, como lo sostiene el ocurrente, sino como la manifestación de la voluntad legislativa de no comprenderlos en esa disposición.

Al respecto, cabe recordar, además, que según lo prescrito en el artículo 23 del Código Civil, lo favorable u odioso de una disposición legal no puede tenerse en consideración para ampliar o restringir su interpretación.

En consecuencia, sólo cabe confirmar lo expresado en el dictamen cuya reconsideración se solicita, en el sentido de que lo prescrito en el señalado artículo decimosexto transitorio de Ley N° 19.882, únicamente beneficia a quienes se encontraban desempeñando los empleos que pasaron a tener la calidad de Alta Dirección Pública, al momento de incorporarse el respectivo organismo al nuevo sistema, y no a los funcionarios que sólo conservaban esa plaza sin servirla.