Dictamen N° 32507

Texto del dictamen

N° 32.507 Fecha: 12-VII-2006

Capitán ® de Carabineros de Chile, se ha dirigido a esta Contraloría General solicitando la invalidación del Decreto Supremo N° 304, de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Carabineros, que dispuso su retiro absoluto de las filas institucionales, por haber sido incluido en lista que implica su eliminación, en atención a las consideraciones que en su presentación expone.

A su turno, la Dirección Nacional de Carabineros de Chile ha solicitado a esta Entidad de Control la reconsideración del Dictamen N° 7.878, de 2006, en atención a las argumentos que señala.

Manifiesta la citada Dirección Nacional, que la H. Junta Superior de Carabineros de Chile al rever las calificaciones del afectado, consideró un hecho que "se encuentra clara y categóricamente establecido en un proceso administrativo", en el cual el recurrente fue oportunamente notificado de los cargos existentes, pudiendo presentar su defensa e incluso solicitar diligencias probatorias para desvirtuar las imputaciones lo que, en opinión de la entidad recurrente, refleja las carencias y deficiencias de éste en el plano personal y profesional, situación que no se alteraría por la presentación del recurso de reclamo, pues ello tiene sólo por objeto modificar la medida administrativa impuesta, sin que su presentación desvirtúe su participación en la situación investigada.

Como cuestión previa, cabe recordar, que mediante el citado Dictamen N° 7.878, de 2006, este Organismo de Control, luego de analizar el proceso calificatorio del Capitán de Carabineros, determinó que en dicho procedimiento se había cometido un vicio de legalidad, pues se había considerado un sumario administrativo cuyo dictamen no se encuentra a firme, infringiéndose con ello el Reglamento de Selección y Ascensos, el Reglamento de Disciplina y la Directiva de Calificaciones del Personal de Nombramiento Supremo.

Ahora bien, en lo que dice relación con la solicitud de reconsideración formulada por la Dirección Nacional de Personal de Carabineros de Chile, es necesario reiterar que esta Contraloría General posee facultades para pronunciarse sobre la regularidad de los procesos calificatorios del personal de esa Institución Policial, cuando en éstos se advierta la existencia de vicios de legalidad o de arbitrariedades en la ponderación de los antecedentes que sirven de base a la evaluación, pero no tiene competencia para revisar los elementos de juicio y criterios que han considerado las autoridades evaluadoras para apreciar la idoneidad profesional y personal, eficiencia y eficacia del funcionario, pues ello constituye una facultad privativa de aquéllas. (Aplica Dictámenes N° 5. 6.780, de 1999 y 11.934, de 2002, entre otros).

Enseguida, se debe señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, letra c), N° 6, del Reglamento de Selección y Ascensos de Carabineros de Chile, N° 8, aprobado por Decreto N° 5.193, de 1959, del Ministerio del Interior, la H. Junta Superior de Apelaciones puede rever las decisiones adoptadas por las otras HH. Juntas, cuando aparezcan antecedentes de gravedad o importancia que no hayan sido considerados.

A su turno, el artículo 16, inciso tercero, del citado Reglamento de Selección y Ascensos, señala que los procesos y los sumarios que afecten al personal sólo serán considerados para la calificación cuando exista sentencia a firme o dictamen. Luego, el artículo 5°, letra c), de la Directiva de Calificaciones del Personal de Nombramiento Supremo, aprobada por Resolución N° 1.579, de 2004, de la Dirección General de Carabineros de Chile, señala que constituirán instrumentos auxiliares para evaluar el desempeño anual del calificado, entre otros, los procesos judiciales, sumarios administrativos e investigaciones cuando exista sentencia, dictamen o resolución a firme.

Establecido lo anterior, cabe anotar que de los antecedentes existentes en poder de este Organismo Fiscalizador, consta que la H. Junta Superior de Apelaciones de Carabineros de Chile, con fecha de octubre de 2005, para emitir su acuerdo relativo a las calificaciones del afectado tuvo en consideración, entre otros argumentos "la naturaleza y gravedad del reclamo recientemente interpuesto en su contra, el que da cuenta de comportamientos y actitudes con connotación de acoso sexual a determinado personal femenino de la institución, lo cual derivó en la instrucción de una investigación, siendo sancionado con seis días de arresto, según Resolución N° 10, de fecha 6 de octubre de 2005, de la Dirección de Investigación Delictual y Drogas" por lo que ese organismo colegiado se "ha formado la convicción que el calificado carece de las condiciones propias de un servidor público". De los mismos antecedentes, aparece que la medida disciplinaria impuesta se encuentra actualmente en etapa de apelación ante el superior jerárquico de quien emanó la citada Resolución N° 10, de 2005.

Como puede advertirse, los argumentos vertidos por la H. Junta Superior de Apelaciones para rebajar la calificación del afectado y clasificarlo en lista N° 4, de Eliminación, en orden a considerar un sumario administrativo cuyo dictamen no se encuentra a firme, constituyen una infracción a la normativa que reglamenta y regula los procesos calificatorios del personal de Carabineros de Chile.

Ahora bien, efectuado el estudio de los nuevos antecedentes acompañados por la Dirección Nacional de Personal de Carabineros de Chile, se debe indicar que éstos no aportan ningún elemento de juicio diverso Dictamen N° 7.878, de 2006, razón por la cual se debe desestimarla solicitud de reconsideración formulada.

Precisado lo anterior, y respecto a la petición formulada por el señor Oscar González Escobar, es menester indicar, que de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, aparece que mediante decreto supremo N° 304, de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Carabineros, fue llamado a retiro absoluto, a contar desde el 1 de enero de 2006, por haber sido incluido definitivamente por las Honorables Juntas Calificadoras, en lista que implica su eliminación del servicio.

Al respecto, cabe señalar, que el artículo 38 de a Ley N° 18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile, en armonía con el artículo 68 del DFL. N° 2, de 1968, del Ministerio del Interior, Estatuto del Personal de esa Institución Policial, disponen, en lo que interesa, que el personal de Carabineros dejará de pertenecer a la Institución por retiro o fallecimiento. Agregan, que el retiro puede ser temporal o absoluto.

Enseguida, el artículo 41, letra g), de la citada  Ley N° 18.961, dispone que serán comprendidos en el retiro absoluto los Oficiales y Personal de Nombramiento Supremo que deban ser eliminados por lista de clasificación o sanción de carácter expulsivo establecida en proceso administrativo.

Luego, el artículo 32 del mencionado DFL. (I) N° 2, de 1968, establece que el personal de Carabineros para tener derecho al recurso que establece el artículo 36 de la Ley N° 11.595, deberá interponerlo ante la Contraloría General de la República, dentro del plazo fatal de un año, contado desde la fecha del decreto o resolución que le concede el retiro.

En este sentido, la jurisprudencia administrativa contenida en Dictámenes N°s. 65.342, de 1978 y 32.789, de 1994, entre otros, ha señalado que esta Entidad de Control por disposición expresa del artículo 32 del DFL.(I) N° 2, de 1968, en relación con el artículo 36 de la Ley N° 11.595, puede conocer las calificaciones del personal de Carabineros de Chile cuando, como consecuencia directa e inmediata de su evaluación y calificación en lista N° 4 o segunda vez en lista N° 3, el afectado ha sido incluido en lista de retiro.

Al respecto, el mencionado artículo 36 de Ley N° 11.595, previene que el personal de las Fuerzas Armadas y del Cuerpo de Carabineros que haya sido llamado a retiro por resolución de las Juntas Calificadoras de Méritos, tendrá derecho a que se modifique el decreto respectivo cuando la resolución de retiro haya sido declarada ilegal por la Contraloría General de la República.

Pues bien, es del caso hacer presente que el Decreto Supremo N° 304, de 2005, mediante el cual se llama a retiro absoluto al interesado por haber sido incluido definitivamente en lista que implica su eliminación, en una decisión que conforme con lo expuesto en el cuerpo de este oficio y en el aludido Dictamen N° 7.878, de 2006, no se encuentra ajustada a derecho, pues en el proceso calificatorio del peticionario se ha cometido, por parte de la autoridad evaluadora, un vicio que afecta su legalidad.

Siendo ello así, procede que la autoridad respectiva de Carabineros de Chile solicite se deje sin efecto, mediante la emisión de un documento formal por la misma autoridad que expidió el primitivo, el Decreto N° 304, de 2005, en lo relativo al llamado a retiro absoluto del Capitán de Carabineros, acto administrativo del cual este Organismo de Control tomó razón, pese a adolecer de un vicio de legalidad no detectado en el control previo; ello, toda vez que la autoridad administrativa se encuentra en la obligación de invalidar sus decisiones cuando nuevos antecedentes o elementos de juicio no considerados en su oportunidad, demuestren que ellas adolecen de ilegalidad. (Aplica Dictamen N° 26.637, de 1997, entre otros).

Dicho criterio se fundamenta en que la toma de razón sólo constituye una mera presunción de legalidad de los actos administrativos, que puede verse afectada si con posterioridad se comprueba que los mismos se emitieron con defectos de legalidad o fundados en antecedentes no ponderados correctamente en su oportunidad o en supuestos irregulares, casos en los cuales corresponde que la autoridad que los dictó los deje sin efecto mediante un instrumento similar, a objeto de restablecer el orden jurídico quebrantado.

A mayor abundamiento, cabe señalar que, la autoridad administrativa, en virtud de la potestad invalidatoria consagrada en el artículo 53 de Ley N° 19.880, se encuentra en el deber de invalidar los actos contrarios a derecho, con la finalidad de restablecer el orden jurídico quebrantado, debiendo agregarse que la potestad invalidatoria debe ejercerse dentro del plazo de dos años contado desde la notificación o publicación del acto.

En consecuencia, en mérito de todo lo antes expuesto, es dable concluir que, en la especie, Carabineros de Chile, deberá solicitar a la autoridad administrativa que corresponda, que en uso de su potestad invalidatoria, dicte un documento formal mediante el cual se deje sin efecto el citado Decreto N° 304, de 2005, que llama a retiro absoluto al ocurrente, toda vez que en su proceso calificatorio se produjo un vicio que afecta su legalidad, por lo que se deberá regularizar a la brevedad su situación, sin perjuicio de cumplir con los demás trámites a que haya lugar.