Dictamen N° 28485

Texto del dictamen

N° 28.485 Fecha: 19-VI-2006

Profesional funcionario con desempeño en el Servicio de Salud Osorno, ha solicitado a esta Contraloría General la reconsideración del Oficio N° 9.925, de 2005, de la Contraloría Regional de Los Lagos, que devolvió sin tramitar una resolución del señalado organismo y que, de conformidad con lo prescrito en el artículo 44 de Ley N° 15.076, liberaba al ocurrente de la obligación de cumplir guardias nocturnas y en días festivos.

En el indicado oficio devolutorio se señala que no resulta procedente, para los efectos del cómputo del plazo que exige esa norma legal para acceder al beneficio en estudio, contabilizar el tiempo que el funcionario pudo haber desarrollado tales funciones con ocasión de una beca de especialización -como lo pretende el interesado-, toda vez que, en armonía con lo precisado por esta Entidad de Control en los dictámenes que cita, el desempeño en ese carácter no otorga la calidad de empleado público, condición indispensable para reconocer la franquicia de que se trata.

En relación con la materia, es menester manifestar que de los antecedentes acompañados, y tal como lo reconoce el peticionario en su presentación, éste efectuó una "beca" de especialización en la Universidad de La Frontera, desde abril de 1978 hasta marzo de 1981.

Consignado lo anterior, cabe recordar que el citado artículo 44 de Ley N° 15.076 dispone que los profesionales funcionarios que durante 20 años hayan prestado, de acuerdo con las obligaciones de sus cargos, servicios de guardia nocturna y en días festivos, quedarán exentos al término de este plazo de la obligación de restar dichos servicios y conservarán los derechos que esas funciones les conferían, cualquiera que fuere el cargo que actualmente desempeñan o pasen a desempeñar en el futuro estos profesionales funcionarios.

Añade el inciso siguiente de esa disposición, que "para los efectos del cómputo del tiempo se considerará todo lapso servido, sea en calidad de reemplazante, suplente, a contrata o interino".

Luego, es necesario añadir que esta Contraloría General ha manifestado, entre otros, en sus Dictámenes N°s. 7.974, de 2005; 51.781, de 2003 y 28.979, de 1.990, que considerando que la calidad de becario no otorga al profesional el carácter de empleado público, el período en que los becarios han quedado sujetos a la obligación de efectuar guardias nocturnas y en días festivos -en el marco de sus estudios de especialización-, no puede ser considerado para los efectos del cómputo del plazo que interesa, toda vez que, como se desprende de la norma en análisis, para dicho objeto es menester que tales actividades se hayan desarrollado con ocasión del desempeño de un cargo público, sea en carácter de titular, reemplazante, suplente, interino o a contrata.

En relación con la materia, convierte tener presente que este Organismo Fiscalizador ha señalado a través de sus Dictámenes N°s. 9.821, de 1971; 84.214, de 1976; 18.484, de 1985 y 28.164, de 1990, entre otros, que de conformidad con lo prescrito en el artículo 43 de Ley N° 15.076 y en el Reglamento de Becarios -actualmente contenido en el Decreto N° 507, de 1990, del Ministerio de Salud-, los profesionales funcionarios que cumplen una beca, no desempeñan un cargo público, a diferencia de lo que ocurre con aquellos que se incorporan en un programa de especialización en virtud de una comisión de servicios o de estudios, ya que éstos sí ocupan un empleo público.

Lo anterior se encuentra actualmente corroborado luego de la dictación de Ley N° 19.664, toda vez que de lo establecido en los artículos 10° y 11 de ese texto normativo, y en el Decreto N° 91, de 2001, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento sobre Acceso y Condiciones de Permanencia en Programas de Especialización de ese cuerpo legal, particularmente en sus artículos 17 y 18, se observa un tratamiento diverso entre el desarrollo de esos programas mediante una beca o a través de una comisión de estudios, del cual se desprende que sólo se le reconoce la condición de empleado público a quien es objeto de esta última modalidad, y no así al becario.

Ahora bien, teniendo en consideración lo recién expuesto, es dable manifestar que esta Contraloría General, mediante el Dictamen N° 25.913, de 2002, señaló que el tiempo servido en las condiciones a que alude dicho pronunciamiento, esto es, en virtud de una "comisión de estudios" dispuesta para el desarrollo de un programa de especialización, será útil para el cómputo del plazo que exige el referido artículo 44 de Ley N° 15.076, en la medida que los turnos o guardias nocturnas y en días festivos estén contemplados en el respectivo programa de especialización y cumplan las demás condiciones que en ese documento se indican.

Como puede advertirse, el citado pronunciamiento en nada altera las conclusiones relativas al hecho de que quienes realizan esas guardias en programas de especialización cursados  en virtud de una beca, y no a consecuencia de una comisión de estudios, no adquieren la condición de empleados públicos, ya que, en el desarrollo de la primera, no desempeñan un cargo de esa naturaleza.

Luego, es dable manifestar que todo lo anteriormente expuesto fuerza a concluir que no existe fundamento jurídico alguno para ampliar las conclusiones del aludido Dictamen N° 25.913, de 2002, para aquellos casos en que los programas de especialización se efectúan mediante una beca, como lo solicita el ocurrente.

Por consiguiente, y atendido que el servidor de que se trata desarrolló su programa de especialización en virtud de una beca y no de una comisión de estudios, a su respecto resulta inaplicable el recién aludido dictamen y, por el contrario, adquiere pleno vigor la jurisprudencia conforme a la cual se ha señalado que el tiempo empleado en una beca de especialización no es útil para el cómputo del plazo de que trata el artículo 44 de Ley N° 15.076, aún cuando, de conformidad con el respectivo programa, corresponda que el becario realice turnos nocturnos y en días feriados.

Consignado lo anterior, y en lo que atañe a las diferencias entre el cómputo que el interesado hace del tiempo útil para los efectos de que se trata y los cálculos efectuados por la Contraloría Regional de Los Lagos, al margen, por cierto, de la duración de la beca de especialización antes tratada, cumple esta Contraloría General con manifestar que una vez que un profesional funcionario asume en propiedad un empleo que le impone la obligación de efectuar las guardias de que se trata, como ocurre con los cargos de una jornada de 28 horas semanales, y mientras desarrolla dicha plaza, no corresponde sumar, como aparentemente lo hace el ocurrente, el tiempo de duración de los eventuales reemplazos que haya podido realizar en, servicios de urgencia mediante cargos de similar jornada.

En este sentido, cabe destacar que el citado artículo 44 de Ley N° 15.076 exige, para los efectos de acceder a la franquicia de liberación de guardias, haber ejercido los empleos que señala esa disposición durante 20 años, norma legal que, como es fácil advertir, atiende al tiempo durante el cual el funcionario estuvo sujeto a la obligación de hacer guardias nocturnas y en días festivos, y no a la cantidad de cargos que hayan podido desempeñarse bajo esas condiciones, de suerte tal que si estos se desarrollaron simultáneamente, como ocurre con cada uno de los contratos celebrados por el ocurrente luego de su designación como titular, no resulta procedente sumarlos, pues el ejercicio en esta última calidad subsume, para los efectos de analizar la procedencia del beneficio de que se trata, el desempeño de los otros empleos.

En consecuencia, por las razones antes expuestas, se confirma el Oficio N° 9.925, de 2005, de la Contraloría Regional de Los Lagos, en cuanto a que el tiempo empleado en el desarrollo de una beca de especialización, no es útil para el cómputo del plazo que exige el artículo 44 de Ley N° 15.076, siendo del caso añadir que, tal como ya se manifestó, no existen razones para extender la aplicación de lo resuelto en el Dictamen N° 25.913, de 2002, de este Organismo de Control, a los indicados becarios, por lo que se confirma también este último pronunciamiento.

Por otra parte, y en relación con la situación de los profesionales funcionarios que el ocurrente cita, y respecto de los cuales la señalada Contraloría Regional habría reconocido, para los efectos de la franquicia en análisis, el lapso empleado en el desarrollo de una beca de especialización, es dable manifestar que la Contraloría Regional de Los Lagos efectuará, de conformidad con los criterios antes mencionados, un nuevo análisis de la situación de esos servidores, a fin de que, si correspondiere; se adopten las medidas que resulten procedentes en relación con el beneficio que a éstos se le reconoció.