Dictamen N° 25157

Texto del dictamen

N° 25.157 Fecha: 29-V-2006

La Federación Nacional de Profesionales Universitarios de los Servicios de Salud  solicita a esta Contraloría General que aclare si, después de las modificaciones introducidas al DL. N° 2.763, de 1979 por Ley N° 19.937, corresponde el pago del llamado "promedio de horas extraordinarias", durante los feriados, licencias médicas o permisos con goce de remuneraciones, a los funcionarios que laboran en sistemas de turno rotativo distintos del tercer y cuarto turno, aplicando al efecto lo dispuesto en la jurisprudencia contenida en los Dictámenes N°s. 38.702 y 45.195, ambos de 1998, 48.410, de 2001 y 36.226, de 2003.

Lo anterior, atendido que en virtud de las modificaciones introducidas por la referida ley, en la actualidad la asignación de turno que establece el artículo 94 del DFL. N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del DL. N° 2.763, de 1979, y de las Leyes N° 18.933 y N° 18.469, sólo favorece a los funcionarios que se desempeñan en tercer y cuarto turnos, y no a los que laboren en otros sistemas de turnos, los que, por otro lado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 97 del mismo cuerpo legal y en las instrucciones impartidas por el Ministerio de Salud, han dejado de percibir el pago del "promedio de horas extraordinarias" mientras hacen uso de esos derechos estatutarios.

Requerido su informe, la Subsecretaría de Redes Asistenciales, mediante Oficio N° 280, de 2006, concluye, en síntesis, que desde la entrada en vigencia de Ley N° 19.937 y conforme al actual artículo 97 del DFL. N° 1, de 2005, antes citado, el pago del promedio de las horas extraordinarias trabajadas en cualquier sistema de turno o en cualquier otra modalidad de desempeño, no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 97 referido, pues éste declara que las horas extraordinarias no constituyen remuneración permanente para ningún efecto legal, cualquiera sea el motivo de su origen.

Agrega que desde la entrada en vigencia de dicha norma, no corresponde aplicar la interpretación jurisprudencial relativa al pago de horas extraordinarias durante el uso de derechos estatutarios al menos en el ámbito de los establecimientos dependientes de los Servicios de Salud-, razón por la cual el Ministerio de Salud, mediante oficio Ordinario N° 797, de 2005, ordenó poner término a dicho pago durante los períodos de ausencia al trabajo por causas justificadas.

Sobre el particular, cabe señalar, en primer término, que en virtud de una reiterada jurisprudencia contenida, entre otros, en los Dictámenes N°s. 26.356, de 1997; 38.702 y 45.195, ambos de 1998; 34.788, de 1999; 24.305, 36.917, 48.410, todos de 2001; 3.862, de 2002; y, 36.226, de 2003, esta Contraloría General ha interpretado que excepcionalmente procede el pago de remuneraciones por trabajos extraordinarios durante feriados, licencias médicas y permisos con goce de remuneraciones, sólo tratándose de servidores que cumplan con los requisitos que la misma jurisprudencia se ha encargado de precisar, y que más adelante se indican.

Este beneficio de origen jurisprudencial, conocido como el "pago del promedio de horas extraordinarias" -cuyo monto dependerá del carácter variable o invariable de las horas extraordinarias de que se trate-, ha sido de aplicación excepcional y restrictiva, previo cumplimiento de las condiciones que la citada jurisprudencia ha fijado al efecto.

De este modo, conforme al desarrollo jurisprudencial de la materia, para que un funcionario pueda percibir el pago de las horas extraordinarias mientras hace uso de los aludidos beneficios estatutarios, es necesario que: 1) labore en establecimientos que cuenten con unidades que deben prestar servicios continuamente y que no pueden paralizarse sin grave daño para la prestación del servicio público; 2) se desempeñe de manera habitual y permanente fuera del horario normal de trabajo en razón de la referida naturaleza del servicio al que pertenece, desempeñándose en algunas oportunidades de día, en otras de noche y en cualquier día del año; y, 3) que estén incorporados formalmente a un sistema de turnos rotativos, regulares y permanentes.

Ahora bien, en lo que dice relación con la aplicación de dicha jurisprudencia a los servidores que se desempeñan en los servicios de salud a que se refiere el artículo 16 del DFL: N° 1, de 2005, cabe recordar que por Ley N° 19.937 se estableció un nuevo beneficio remuneratorio al que se refiere el Título V del citado decreto con fuerza de ley, denominado "De la asignación de turno", cuyos artículos 94 al 97 tratan dicha asignación y las horas extraordinarias. Por lo tanto, en la actualidad, la materia por la que se consulta se encuentra expresamente regulada por las normas legales citadas.

En lo que respecta al primer beneficio, el artículo 94 establece una asignación de turno para el personal de planta y a contrata de los servicios de salud señalados en el artículo 16 del mismo cuerpo legal, regidos por Ley N° 18.834 y el DL. N° 249, de 1974, que labora efectiva y permanentemente en puestos de trabajo que requieren atención las 24 horas del día, durante todos los días del año, en un sistema de turno integrado por cuatro o tres funcionarios, quienes alternadamente cubren ese puesto de trabajo, en jornadas de hasta doce horas, mediante turnos rotativos, que podrán comprender un número de horas superior ala jornada ordinaria de trabajo del funcionario.

Dicha asignación está destinada a retribuir pecuniariamente al referido personal el desempeño de jornadas de trabajo en horarios total o parcialmente diferentes de la jornada ordinaria establecida en el artículo 65 del DFL. N° 29, de 2004 -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo-, incluso en horario nocturno y en días sábados, domingos y festivos, acorde con las necesidades de funcionamiento asistencial ininterrumpido de los establecimientos de salud.

A su vez, el artículo 95 se ocupa de establecer las características de la citada asignación declarando que ella es imponible sólo para efectos de pensiones y salud y que es incompatible con la asignación establecida en la letra c) del artículo 98 del referido Estatuto, es decir, con las horas extraordinarias. Asimismo, dispone que el personal que labora en los sistemas de turno que dan derecho a este beneficio no podrá desempeñar trabajos extraordinarios de ningún tipo, salvo en las circunstancias excepcionales que se indican, en las cuales es aplicable el inciso segundo del artículo 66 del citado Estatuto Administrativo, en virtud del cual dichos trabajos extraordinarios deberán compensarse con descanso complementario y en caso de no ser ello posible por razones de buen servicio, serán compensados con un recargo en las remuneraciones.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 96, y en lo que interesa al caso del rubro, para tener derecho a la asignación de turno de que se trata los funcionarios deben estar formalmente destinados en la forma que indica a prestar servicios en los puestos de trabajo cuya jornada sea ininterrumpida, percibiéndola mientras se encuentren en funciones en los puestos de trabajo mencionados, e integren el sistema de turnos rotativos cubiertos por cuatro o tres funcionarios, manteniendo el derecho a percibirla durante los períodos de ausencia con goce de remuneraciones originados por permisos, licencias y feriado legal.

Como puede apreciarse y según consta de. la historia fidedigna del establecimiento de las normas citadas- con la asignación de turno se buscó reemplazar el pago de las horas extraordinarias a quienes se desempeñaban en los sistemas de cuarto y tercer turno. De este modo, puede afirmarse que la referida asignación está destinada a compensar el trabajo del personal que se desempeña en los referidos sistemas de turnos rotativos cubiertos por cuatro o tres uncionarios, no siendo aplicable tal como lo señala la Subsecretaría de Redes Asistenciales en su informe- a otras modalidades de trabajo en turno que puedan ser identificables en los establecimientos dependientes de los Servicios de Salud, ni menos a otras situaciones que no constituyan sistemas de turno.

Ahora bien, respecto de estas otras situaciones, por las cuales se consulta, esta Contraloría General debe precisar que la normativa aplicable en la actualidad es el artículo 97 del DFL. N° 1, de 2005, norma que se refiere a las horas extraordinarias que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 98 letra c) del Estatuto Administrativo antes citado, puedan percibir los funcionarios de planta y a contrata de los servicios de salud señalados en el artículo 16 de dicho cuerpo legal, regidos por el referido cuerpo estatutario y el DL. N° 249, de 1974, "cualquiera sea el motivo de su origen". Conforme al señalado artículo 97, estas horas extraordinarias no constituirán remuneración permanente para ningún efecto legal y en consecuencia, no se percibirán durante los feriados, licencias y permisos con goce de remuneraciones.

De este modo, según lo dispuesto en los artículos 94 al 96 antes comentados, el artículo 97 recién citado, sólo puede estar referido a aquellos funcionarios de los servicios de salud indicados que no estén afectos al sistema de turno integrado por cuatro o tres funcionarios, toda vez que éstos perciben una asignación especial que es incompatible con las horas extraordinarias, y como se ha dicho- no pueden desempeñar trabajos extraordinarios de ningún tipo, salvo la excepción antes aludida.

Lo anterior, atendido que, por una parte, el artículo 97 no discrimina en cuanto al motivo que origina la percepción de las horas extraordinarias a que se refiere, y por otra, a que limitar el alcance de este artículo a los sistemas de trabajo a que se refiere la asignación de turno priva de efectos a la norma dada la incompatibilidad declarada por el artículo 95, contrariando el principio de hermenéutica según el cual debe preferirse la interpretación de la norma jurídica conforme a la cual esta pueda surtir efectos y desechar aquella que conduzca a su ineficacia, como lo ha precisado este Organismo Contralor en el Oficio Circular N° 70.118, de 1970.

De conformidad con lo expuesto precedentemente, cabe concluir que los funcionarios de los servicios de salud que no se desempeñen en sistemas de turno cubiertos por cuatro o tres funcionarios, y que realicen trabajos extraordinarios en cualquier otra modalidad, sólo tienen derecho al pago de las horas extraordinarias con las limitaciones establecidas por el artículo 97 del DFL. N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud. Esto es, no podrán percibirlas durante los feriados, licencias y permisos con goce de remuneraciones, no siendo aplicable a su respecto la jurisprudencia administrativa antes citada, que hizo procedente el pago de las horas extraordinarias cuando se hace uso de dichos beneficios estatutarios, toda vez que este derecho de carácter excepcional ha perdido eficacia jurídica, luego de la vigencia de la normativa que rige la materia en los servicios de salud aludidos, correspondiendo ahora aplicar a sus funcionarios lo dispuesto en el comentado artículo 97, tal como lo señala la Subsecretaría de Redes Asistenciales.