Dictamen N° 18019

Texto del dictamen

N° 18.019 Fecha: 20-IV-2006

El Ministerio Público ha solicitado la reconsideración de determinadas aseveraciones que se consignaron en el Oficio N° 16.000, de 2005, de esta Contraloría General y que, en su opinión, constituirían juicios de valor sobre la naturaleza de los informes periciales emitidos por empleados públicos y sobre el mérito probatorio de las pericias en general, que no serían necesarias para arribar a lo concluido en dicho informe.

Cabe hacer presente que el indicado pronunciamiento junto con confirmar los Oficios N°s. 64.400, de 2004 y 1.071, de 2005, ambos de esta Entidad Fiscalizadora, cuya reconsideración se solicitaba, concluyó, en síntesis, que la autoridad respectiva debe permitir que los empleados públicos que realizan peritajes en forma particular para la Defensoría Penal Pública, se ausenten de sus funciones cuando tengan que desarrollar cometidos propios de su condición de peritos, para lo cual debe establecerles un sistema de horario especial que les permita la recuperación de las horas de ausencia.

Ahora bien, atendiendo la petición formulada por el organismo recurrente, es necesario anotar, en primer término, que conforme a lo dispuesto en el artículo 314 del Código Procesal Penal, el Ministerio Público y los demás intervinientes pueden presentar informes elaborados por peritos de su confianza y solicitar que éstos sean citados a declarar al juicio oral.

Como puede advertirse, todo interviniente en un procedimiento penal, entre los que cabe considerar a la Defensoría Penal Pública, tiene libertad para presentar los informes periciales que le parezcan pertinentes y que sean elaborados por peritos de su confianza.

Enseguida, es necesario tener en consideración que los "peritos de confianza" a que se refiere el citado artículo 314, son aquellas personas que se desempeñan en virtud de un acuerdo de voluntades con quienes las presentan en un proceso penal, de lo que aparece que dichas intervenciones emanan de un acto revestido de un carácter voluntario y, por consiguiente, las actuaciones que en tal calidad cumplan los funcionarios públicos, constituyen actividades particulares.

Precisado lo anterior, es dable mencionar que Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en el inciso primero de su artículo 56, establece que "todos los funcionarios tendrán derecho a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas en la ley".

A continuación, el inciso segundo del mismo precepto, dispone que "son incompatibles con la función pública las actividades particulares cuyo ejercicio deba realizarse en horarios que coincidan total o parcialmente con la jornada de trabajo que se tenga asignada".

Por su parte, el artículo 62, N° 4, de la referida Ley N° 18.575, establece que se contraviene especialmente el principio de la probidad administrativa al "ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales".

De los preceptos legales citados, se desprende que los servidores públicos que deseen desarrollar actividades particulares, dentro de las que se comprenden los peritajes a que alude el citado artículo 314, deben hacerlo fuera de su jornada de trabajo.

Ahora bien, en el evento de que alguna de las actividades relacionadas con las indicadas pericias particulares coincida con la jornada laboral, los funcionarios públicos que las desarrollan deberán solicitar permisos, con o sin goce de remuneraciones, o hacer uso de sus feriados legales.

Por lo anterior, no resulta procedente que los organismos públicos permitan que los empleados que realizan peritajes en forma particular, se ausenten de sus funciones cuando tengan que desarrollar dichas labores, sin los permisos o feriados antes referidos, ni tampoco, por cierto, que se establezcan sistemas de horario especiales para la recuperación de las horas de ausencia.

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe expresar que el hecho de que la labor de perito pueda denotar un cometido de interés público, no implica que el funcionario público que la ejerce en forma particular pueda abstraerse de sus obligaciones funcionarias y que el servicio al cual pertenece deba establecerle un sistema de horario especial que le permita la recuperación de las horas de ausencia, puesto que ello significaría que cualquier actividad que revista  un interés público tendría similares prerrogativas, sin la necesidad de una norma legal que así lo permitiera, lo que no es posible, ya que en virtud del principio constitucional de legalidad, los órganos del Estado únicamente pueden realizar aquello que la ley les autoriza expresamente.

En este sentido, cabe agregar que permitir que los empleados del Estado que desarrollan actividades particulares relacionadas con el interés público, como, por ejemplo, la salud, la seguridad o el transporte público, gocen de los privilegios antes referidos, implica un desmedro de la labor que a los respectivos servidores les corresponde cumplir en los organismos en que ejercen sus funciones habituales, las que también son de interés público.

Por ello, y tal como ya se señaló, las actividades particulares, de cualquier tipo, deben realizarse fuera de la jornada de trabajo, por lo que, atendido el mencionado principio de legalidad, cuando el legislador ha querido hacer una excepción al respecto, lo ha hecho en forma expresa, como ocurre con la norma contenida en el artículo 8° de Ley N° 19.863, que hace compatibles las actividades de docencia de cualquier naturaleza -las que sin lugar a dudas poseen un claro interés público-, con el desempeño de un cargo público.

Finalmente, es necesario tener presente que, en virtud del principio de probidad administrativa, la actividad de perito particular que ejerzan los funcionarios públicos, no debe referirse a aquellas materias que, atendida su competencia, deban ser conocidas por el organismo al cual pertenecen, tal como se manifestara en el Dictamen N° 11.461, de 2006, de este órgano Fiscalizador.

Atendido lo precedentemente expuesto, y considerando además lo solicitado por el Ministerio Público, déjase sin efecto el Oficio N° 16.000, de 2005, de este órgano Superior de Control.

Asimismo, reconsidéranse los Oficios N°s. 64.400, de 2004 y 1.071, de 2005, en todo aquello en que se opongan a lo expresado en este pronunciamiento.

Por último, es dable señalar, en lo que se refiere a la consulta formulada por ese Ministerio Público en su Oficio N° 552, de 2005, que tal petición fue atendida mediante el Dictamen N° 11.461, de 2006, de esta Entidad Fiscalizadora.