Dictamen N° 11330

Texto del dictamen

N° 11.330 Fecha: 10-III-2006

Se ha dirigido a esta Contraloría General, don Ernesto Reinoso Olate, solicitando el beneficio del desahucio a que estima tener derecho en su calidad de funcionario traspasado de la Empresa de Servicios Sanitarios del Maule S.A. a la Empresa Aguas Nuevo Sur, Maule S.A. sin solución de continuidad, a contar del 7 de Diciembre de 2001, adquiriendo a partir de entonces a su juicio, la calidad de empleado de una empresa privada, situación que estima le daría derecho al Desahucio Fiscal contemplado en el párrafo 18° del Titulo II del DFL N° 338 de 1960.

Sobre el particular, el infrascrito cumple con manifestar en primer término, que el artículo 9° de la Ley N° 18885, norma legal que autorizó al Estado para desarrollar actividades empresariales en materia de agua potable y alcantarillado y dispuso la constitución de sociedades anónimas para tal efecto, concedió al personal del Servicio Nacional de Obras Sanitarias destinados a las Direcciones Regionales a que se refiere el artículo 5° del Decreto Ley N° 2050, de 1977, el derecho a seguir desempeñándose, sin solución de continuidad en las respectivas sociedades a que se refiere el artículo 2°. 

Agrega, en lo pertinente, que el referido personal se regirá por las normas de la legislación laboral y previsional aplicables a los trabajadores del sector privado, sin perjuicio de lo cual el personal que a esa fecha se encontraba afiliado al Instituto de Normalización Previsional, sujeto a los regímenes de la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas o al ex Servicio de Seguro Social, podrán seguir cotizando en éstos, sin perjuicio de su derecho de optar por el régimen establecido en el decreto ley N° 3.500, de 1980.

Por su parte, el artículo 10° de la referida ley N° 18.885, dispuso que los trabajadores del ex Servicio Nacional de Obras Sanitarias que optaron por seguir desempeñándose en la respectiva sociedad anónima sucesora, percibirán el desahucio que les corresponda en virtud del artículo décimo cuarto transitorio - actual artículo décimo tercero transitorio-, de la Ley N° 18834, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el DFL N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, solamente cuando se retiren definitivamente del empleo que sirven en las sociedades anónimas formadas.

La misma norma precisa en su inciso segundo que para estos efectos, se computará como tiempo servido únicamente el que daba derecho a percibir el desahucio a la fecha de su incorporación a la respectiva sociedad anónima y se pagará al momento de impetrar el derecho considerando como remuneración la que sea computable según la legislación vigente a dicha fecha, expresada en unidades de fomento.

Por lo tanto, el beneficio aludido se paga al cesar en funciones el trabajador, computando el tiempo que indica la norma transcrita. A su vez, la remuneración que debe tenerse en cuenta es aquella que gozaba el funcionario a la época de pasar a la nueva entidad, la que debe expresarse, en ese momento, en unidades de fomento, de acuerdo con el valor que a esa data tenga dicha unidad.(Aplica dictámenes N°s. 977 y 10.529, ambos de 1996).

Lo anterior, procederá tanto respecto de quienes se mantuvieron en el antiguo régimen de pensiones, como los que optaron por el Nuevo Sistema de Pensiones establecido en el Decreto Ley N° 3.500, de 1980. (Aplica dictamen N° 13.681, de 1991).

Ahora bien, de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, el Gerente de Recursos Humanos de la Empresa Aguas Nuevo Sur Maule S.A., señala que el interesado fue contratado por dicha empresa el 7 de Diciembre de 2001, bajo el concepto de continuidad laboral, dejando de pertenecer, en consecuencia al sector público.

Sin embargo, a juicio de esta Entidad de Control, no procede considerar el traspaso desde la antigua Empresa de Servicios Sanitarios del Maule S.A. a la Empresa Aguas Nuevo Sur Maule S.A., como un cese definitivo de funciones, toda vez que el concepto de continuidad laboral considera por un lado, un desempeño ininterrumpido y, por otro, asegura las eventuales prerrogativas de los servidores en el ejercicio de derechos cuya determinación deriva de la permanencia sostenida en una plaza laboral.

Lo anterior, indica que en este caso no ha existido un retiro definitivo del empleo que servía el interesado, ni un cambio en la naturaleza jurídica de su entidad empleadora -sociedad anónima-, ni un cambio en el régimen jurídico aplicable al trabajador.

En consecuencia, en mérito de lo anteriormente expuesto, es posible concluir que en el caso en estudio, no se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 10 de la Ley N° 18.885, de manera que sólo cuando se produzca un cese definitivo del empleo que sirve actualmente el interesado, se configurará el derecho de percibir el desahucio que le corresponde en virtud del actual artículo décimo tercero transitorio del citado Estatuto Administrativo, lo que deberá acreditar con el respectivo finiquito, de acuerdo a las normas contenidas en el Código del Trabajo.