Dictamen N° 707

Texto del dictamen

N° 707 Fecha: 6-I-2006

Esta Contraloría General ha procedido a registrar los Decretos N°s. 343, 344, 345 346, 347, 348, 349, 350, 351, 352 y 353, todos del 2005, de la Municipalidad de Independencia,  de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53, de Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, mediante los cuales se dispone el nombramiento de los profesionales de la educación que indican, al término de un concurso público convocado por el Departamento de Administración de Educación, de ese Municipio, mediante Resolución N° 1, de 2005, para el sólo efecto de dejar constancia de su dictación, razón por la cual tal registro no debe interpretarse en el sentido de que se encuentran ajustados a derecho.

Por su parte, se ha dirigido a este Organismo de Control don XX, solicitando la nulidad del certamen de que se trata, por cuanto en el desarrollo de éste se habría incurrido en las irregularidades que expone.

Al efecto, el recurrente argumenta que en las bases del citado proceso concursal se permitió postular a un sólo cargo, lo que estima improcedente, especificando que en su caso postuló a los cargos de profesor de Historia y Geografía y de orientador, y que no obstante cumplir con los requisitos exigidos, fue excluido del concurso.

Asimismo, reclama porque no se incorporó a la pauta de evaluación los factores indicados en el número 7), del artículo 5°, de la Ley N° 19.979, para el caso de los concursos dirigidos a proveer vacantes docentes de unidades técnicopedagógicas actual inciso 3°, del artículo 33, de la Ley N° 19.070, esto es, el desempeño anterior, el perfeccionamiento pertinente y las competencias para desempeñar la función, y, para finalizar, que la pauta de ponderación de los antecedentes es desproporcionada en relación con la evaluación de los mencionados factores.

Requerido el pertinente informe al Municipio, éste lo evacuó mediante el Oficio N° 317, de 2005, que manifiesta que el interesado fue excluido del proceso de selección, por cuanto al momento de postular no acreditó mediante la certificación correspondiente el cumplimiento del requisito relativo a la ley de Reclutamiento y Movilización, y, además, postuló a dos plazas, contraviniendo con ello las exigencias establecidas en las bases, que permitían postular solamente a un cargo.

En relación con la situación del recurrente, cabe señalar que la reiterada e invariable jurisprudencia de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en el Dictamen N° 35.069, de 1999, ha concluido que el requisito contenido en el N° 2, del artículo 24, del Estatuto Docente, que exige para incorporarse a la dotación del sector municipal haber cumplido con la Ley de Reclutamiento y Movilización, cuando fuere procedente, debe acreditarse acompañando un certificado de situación militar, expedido por el cantón de reclutamiento correspondiente al domicilio actual del interesado, conforme lo previene el artículo 6°, inciso 2°, del Decreto N° 244, de 1979, de Defensa, motivo por el cual ha resultado procedente que la Entidad Edilicia no haya considerado su postulación, por no cumplir con las bases del concurso en comento.

A continuación, en cuanto al supuesto vicio contenido en las bases del concurso en comento, consistente en restringir la postulación a un sólo cargo, es imperioso aclarar que no se advierte en tal orden una exigencia contraria a la normativa estatutaria, toda vez que no se incurre en diferencias arbitrarias o discriminatorias, que vulneren el principio de igualdad de condiciones u oportunidades que debe cautelarse en los concursos. (Aplica criterio contenido en el Dictamen N° 51.349, de 2005).

No obstante lo anterior, dable es manifestar que de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, se ha podido determinar que el aludido certamen no se ha ajustado a derecho, por las razones que a continuación se exponen.

En primer término, consta de la documentación tenida a la vista, que las Comisiones Calificadoras designadas para la selección de los postulantes a los cargos de educadores de párvulos, orientador, docentes de Historia y Geografía, de profesor de Castellano y profesores de enseñanza básica (salvo en el caso de la Escuela "Nueva Zelandia"), no fueron integradas por los directores de los establecimientos educacionales correspondientes a la vacantes concursadas, en clara contravención al artículo 31, del Estatuto Docente, circunstancia de hecho que constituye un vició sustantivo del proceso concursal efectuado. (Aplica Dictámenes N°s. 13.473, de 2003 y 22.975, de 2004. entre otros).

En efecto, de acuerdo con la letra b), del aludido artículo 31, de Ley N° 19.070, las Comisiones Calificadoras de Concurso estarán integradas por "el director del establecimiento que corresponda a la vacante concursable".

Consecuentemente,  al encontrarse la convocatoria a un concurso público estrechamente vinculada con la integración de la respectiva Comisión Calificadora, se produce un vicio de legalidad que afecta a todo el proceso concursal si no se constituyen tantas Comisiones Calificadoras, según sean los establecimientos educacionales cuyas vacantes se proveerán con el concurso. (Aplica Dictamen N° 42.017, de 1997).

En este mismo orden de ideas, cabe señalar que en las Comisiones Calificadoras de Concursos, se omitió la presencia de un funcionario designado por el Departamento Provincial que corresponda, que actuase como ministro de fe, acorde lo previsto en el inciso 2°, del citado artículo 31, de la Ley N° 19.070, vicio que ha afectado un requisito esencial para la validez de las actuaciones del Ente Calificador. (Aplica Dictamen N° 20.433, de 2004, entre otros).

Luego, es oportuno hacer notar que en las bases del concurso no consta que se hayan considerado los factores de desempeño anterior, perfeccionamiento pertinente y competencias para desempeñar las funciones encomendadas, correspondientes a la evaluación de los oponentes a los cargos de orientador del Liceo A N° 15 "Gabriela Mistral" y de jefe de la unidad técnico-pedagógica de la Escuela de Párvulos E-6 "Antuhuilén", circunstancia que contraviene lo ordenado en el inciso 3°, del artículo 33, de la Ley N° 19.070, de acuerdo con la modificación introducida por el número 7), del artículo 5°, de la Ley N° 19.979.

Por otra parte, es preciso aclarar que el punto "IV. Selección", de las mismas bases, corresponde, en verdad, a requisitos de incorporación a la dotación del sector municipal.

A este respecto, es pertinente recordar que el Dictamen N° 36.370, de 2001, concluyó que los conceptos de requisitos y factores para incorporarse a una dotación docente no son equivalentes ni asimilables, dado que los segundos son aquellos instrumentos de análisis concebidos explícitamente en el artículo 33, del Estatuto Docente, que permiten evaluar y/o ponderar los antecedentes de un postulante que ha acreditado previamente cumplir los requisitos de ingreso a la dotación docente, regulados en forma general y expresa en el artículo 24, del mismo texto estatutario.

Como puede advertirse, se desprende que en la especie ha existido una vulneración a la normativa legal vigente en materia de concursos, puesto que lo ajustado a derecho consistía en elaborar en forma previa al concurso una pauta general de ponderación de los factores enumerados en el artículo 33, de la Ley N° 19.070, e incluirla en las bases, lo que no aconteció en la situación analizada.

Puntualizando lo expresado anteriormente, es menester que, en lo sucesivo, esa Entidad Edilicia confiera la ponderación debida a los factores a considerar en los concursos, a fin de no vulnerar los principios de racionalidad y proporcionalidad que deben imperar en toda decisión que adopten las autoridades administrativas, en el ejercicio de sus competencias. (Aplica Dictamen N° 46.745, de 1999).

En otro orden de consideraciones, dable es manifestar que no consta en las bases ni en las Actas de las Comisiones del concurso de que se trata, que se haya dado cumplimiento a lo indicado en el inciso 2°, del artículo 33, de la Ley N° 19.070, en relación con la ponderación de los años de servicios desempeñados por los docentes en escuelas básicas rurales, en circunstancias que es una exigencia mínima que el legislador ha estimado pertinente se establezca en la elaboración de las bases de los respectivos concursos. (Aplica Dictamen N° 35.587, de 2004, entre otros).

Por lo tanto, en mérito de lo expuesto precedentemente, es preciso concluir que debe invalidarse, por parte de la Municipalidad de Independencia, eI proceso concursal en comento, por haber incurrido en las irregularidades reseñadas, que inciden en su validez, retrotrayéndolo al estado de integrar nuevamente las Comisiones Calificadoras de Concursos y de elaborar las bases del mismo, a fin de que se incluyan los factores contemplados en el artículo 33, inciso 3°, de la Ley N° 19.070.