Dictamen N° 44401

Texto del dictamen

N° 44.401 Fecha: 22-IX-2005

Mediante Oficio N° 341, de 2005, esa División de Toma de Razón y Registro ha remitido la Resolución N° 319, de 2005, del Instituto de Normalización Previsional, en la cual se designa, de conformidad con lo prescrito en el artículo quincuagésimo noveno de Ley N° 19.882 -que crea y regula el sistema de alta dirección pública-, a la persona que indica en el cargo que señala. También se acompaña la Resolución N° 158, de 2005, de la Dirección del Trabajo, por encontrarse relacionada con la primera.

Al respecto, expresa la Unidad ocurrente que, en su opinión, tal designación no se ajustaría a derecho, atendido lo dispuesto en el artículo 86 de Ley N° 18.834, ya que el servidor mantiene, además, un cargo de carrera en la planta profesional de la Dirección del Trabajo. Agrega, que este último empleo lo conservó al asumir, en esa misma repartición, una plaza de jefe de departamento que, a esa data, poseía el carácter de exclusiva confianza del jefe superior del servicio.

Asimismo, y a través de su Oficio N° 444, de 2005, la señalada División de Toma de Razón y Registro ha remitido la Resolución N° 184, del mismo año, del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, que nombra a la persona que señala, en forma transitoria, en un cargo de alta dirección pública, toda vez que, a su juicio, no corresponde asimilar ese tipo de designación con una suplencia, como se hace en el indicado acto administrativo.

En relación con la materia, es útil hacer presente que el aludido artículo quincuagésimo noveno dispone que tratándose de cargos de alta dirección pública que se encuentren vacantes, la autoridad facultada para hacer el nombramiento puede proveerlos transitoria y provisionalmente, en tanto se efectúa el proceso de selección pertinente, con personas que cumplan con los requisitos legales y los perfiles exigidos para desempeñarlos, en cuyo caso, tales designaciones no podrán exceder de un período improrrogable, de un año, contado desde la fecha del nombramiento, sin perjuicio de la salvedad que en ese precepto se contempla.

Consignado lo anterior, es menester indicar que si bien la norma recién referida no señala expresamente que dicha forma de proveer un empleo corresponda a una suplencia, lo cierto es que los elementos fundamentales de la regulación que allí se establece, coinciden con aquellos que distinguen a esta última.

En efecto, de lo establecido en el artículo 4° del Estatuto Administrativo, es posible concluir que la suplencia es una modalidad de desempeño de un cargo, esencialmente transitoria, dispuesta a través de un acto administrativo de designación, y que puede recaer en cualquier persona que cumpla con los requisitos para asumir la plaza de que se trate, sea que pertenezca o no a la Administración del Estado, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia administrativa a través de los Dictámenes N°s. 17.846, de 1996; 24.062, de 1991 y 19.020, de 1990, entre otros, todos de esta Entidad Fiscalizadora.

En este contexto, es útil anotar que la forma de desempeño de un cargo de alta dirección pública, que regula el artículo quincuagésimo noveno de Ley N° 19.882, consiste, en lo esencial, en la designación transitoria en una plaza vacante de esa clase de empleo, efectuada por la autoridad competente, y que puede favorecer a cualquier persona que cumpla con las exigencias que en tal precepto se señalan, sea que pertenezca o no a la Administración del Estado.

Luego, como puede apreciarse, las dos modalidades de ejercicio de un cargo público descritas con anterioridad, coinciden en todos sus elementos fundamentales, esto es, la necesidad de un acto administrativo que disponga la respectiva designación, el carácter provisional de ésta y la circunstancia de que tal nombramiento puede recaer tanto en funcionarios de la misma entidad, de otro organismo administrativo o en personas que no se desempeñan en algún Ministerio o servicio público.

En este orden de ideas, es preciso destacar, sin embargo, que la suplencia general que regula el Estatuto Administrativo, puede operar tanto respecto de cargos vacantes como de aquellos que no poseen esta condición pero que, por cualquier circunstancia, no son servidos por los titulares, mientras que la figura a que alude el referido artículo quincuagésimo noveno, sólo se produce en el evento de que el empleo de alta dirección pública se encuentre vacante.

De lo expuesto aparece que la modalidad de desempeño que crea y regula el señalado artículo quincuagésimo noveno de Ley N° 19.882 es, en los términos antes referidos, una especie de suplencia, toda vez que tiene por finalidad proveer, de manera transitoria o provisional, un empleo vacante, en virtud de un acto administrativo de nombramiento que puede recaer en personas que, indistintamente, pueden o no pertenecer a un organismo de la Administración del Estado.

Es dable insistir, con todo, que la suplencia que regula el citado artículo de Ley N° 19.882 es de carácter especial, pues sólo rige para la provisión de cargos de alta dirección pública, que se encuentren vacantes, y en tanto se efectúa el proceso de selección pertinente, sin perjuicio de las demás exigencias relativas a los requisitos que debe poseer la persona designada y los plazos de duración de la designación efectuada de conformidad con dicho precepto legal.

En este punto es conveniente tener en consideración que de conformidad con lo establecido en el artículo trigésimo noveno de Ley N° 19.882, en lo no previsto en este cuerpo legal, y en cuanto no sea contradictorio con aquella preceptiva, "el sistema de alta dirección pública se regulará supletoriamente por las normas de Ley N° 18.834", con la salvedad que allí se señala.

Luego, atendida la diferencia antes descrita entre la suplencia establecida en el artículo 4° del Estatuto Administrativo, y la regulada en el citado artículo quincuagésimo noveno, en orden a que la primera opera tanto respecto de cargos vacantes como de aquellos que, no teniendo ese carácter, no son servidos por los titulares y, en cambio, la segunda sólo procede cuando el empleo de que se trate se encuentre vacante, resulta claro que la aludida disposición estatutaria no tiene aplicación en los cargos del sistema de alta dirección pública, por contener, en lo que atañe al estado de la plaza que necesita suplirse, una regulación diversa y contradictoria con las normas especiales contenidas en la aludida Ley N° 19.882.

Al respecto, conviene añadir que resulta improcedente aplicar a los cargos de alta dirección pública la suplencia contemplada en Ley N° 18.834 en aquellos casos en que dichos empleos, por cualquier circunstancia, no sean desempeñados por su titular -modalidad que contempla el citado artículo 4° de dicho texto estatutario-, toda vez que con ello se vulneraría la finalidad que previó el legislador al establecer el sistema de alta dirección pública, esto es, crear un régimen de nombramiento que se aparta de la libre designación y que, por el contrario, se construye sobre la base de procedimientos de selección técnicos y objetivos y cuya regulación se encuentra en Ley N° 19.882.

Por consiguiente, y dado que el artículo quincuagésimo noveno de Ley N° 19.882, constituye una suplencia especial para los cargos de alta dirección pública, debe entenderse que esta modalidad de desempeño provisional reemplaza, respecto de los empleos de esa categoría, a la suplencia de que trata el artículo 4° del Estatuto Administrativo, precepto este último que, como ya se consignó, carece de aplicación tratándose de las plazas en análisis.

En mérito de lo manifestado, cabe colegir que la provisión transitoria de un cargo de alta dirección pública, sólo puede efectuarse en los términos señalados en el artículo quincuagésimo noveno de Ley N° 19.882, la que, para los efectos de determinar la compatibilidad de ese desempeño con el ejercicio de otros empleos del Estatuto Administrativo, debe ser considerada como una suplencia.

Sin perjuicio de lo anterior, es útil señalar que la subrogancia que regulan los artículos 4° y 79 y siguientes de Ley N° 18.834, resulta plenamente aplicable tratándose de cargos de alta dirección pública que, por cualquier causa, no estén desempeñados efectivamente por el titular o suplente.

En este orden de ideas, es útil tener presente que, conforme a lo expresado en la letra d) del artículo 87 de Ley N° 18.834, el desempeño de los cargos a que se refiere dicho cuerpo de normas es compatible "con la calidad de subrogante, suplente o a contrata" y que, además, según lo prescrito en el inciso segundo del artículo 88 del aludido texto estatutario, la persona que es designada en calidad de suplente en una plaza determinada conserva la propiedad del cargo de que es titular.

Sobre el particular, es menester tener en consideración que, según lo establece el antes citado artículo trigésimo noveno de Ley N° 19.882, los cargos de alta dirección pública se rigen supletoriamente, en los términos que dicho precepto legal indica, por las normas de Ley N° 18.834, de manera que tales plazas deben ser consideradas como empleos del Estatuto Administrativo, para los efectos de determinar la aplicación del artículo 87 de este último cuerpo legal.

En consecuencia, y en razón de lo antes expresado, es dable indicar, que la designación en un cargo de alta dirección pública, efectuada bajo la modalidad de la suplencia regulada en el citado artículo quincuagésimo noveno de Ley N° 19.882, es compatible con otros empleos que se rigen por el Estatuto Administrativo, siendo dable agregar que, en tal evento, el servidor en cuestión conserva la propiedad del cargo que posea.

Consignado lo anterior, y en armonía con lo manifestado por esta Contraloría General en sus Dictámenes N°s. 21.725, de 1990 y 21.320, de 1991, entre otros, es necesario añadir que dado que el citado artículo 88 del Estatuto Administrativo no distingue acerca de la calidad de la plaza que se conserva, quienes se encuentran nombrados en un cargo de exclusiva confianza, mantienen ese empleo en el evento de ser designados como suplentes en otro, sin perjuicio, claro está, de la posibilidad de que la autoridad respectiva pueda solicitarles la renuncia respecto de los cargos de exclusiva confianza que conservan.

Ahora bien, respecto de la mencionada Resolución N° 319, de 2005, del Instituto de Normalización Previsional, en la cual se designa a la persona que indica en un empleo de alta dirección pública, es menester tener presente que según señala esa División de Toma de Razón y Registro, hasta antes de este último nombramiento dicho funcionario mantenía un cargo de carrera en la planta profesional de la Dirección del Trabajo, el cual conservó al asumir, en esa misma repartición, una plaza de jefe de departamento, empleo que, como ya se anotó, a esa época tenía la calidad de cargo de exclusiva confianza del jefe superior del servicio.

Al respecto, es preciso manifestar, que en concordancia con lo informado por esta Entidad de Control en su Dictamen N° 20.987, de 2005, si bien el aludido cargo de jefe de departamento pasó a ser un empleo de carrera a contar del 1 de enero de 2005, el servidor que ha conservado su propiedad, mantiene, respecto de esa plaza, su condición de exclusiva confianza, en conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo séptimo transitorio de Ley N° 19.882.

En estas condiciones, la circunstancia que el cargo de jefe de departamento haya pasado a tener el carácter de empleo de carrera, en los términos del artículo 8° del Estatuto Administrativo, no altera el derecho que otorga el artículo 88 del citado texto estatutario al respectivo servidor, para mantener la plaza profesional que ocupaba a la época en que asumió el cargo de exclusiva confianza.

Precisado lo anterior, resulta necesario establecer si, por aplicación de una o más de las causales de compatibilidad que señala el artículo 87 de Ley N° 18.834, es posible que una persona conserve la propiedad de más de un empleo, al asumir otro nuevo, como ocurriría en la especie.

Sobre el particular, es útil consignar que del análisis de lo dispuesto en los artículos 87 y 88 del Estatuto Administrativo, es dable observar que sólo en el caso de la compatibilidad que se menciona en la letra c) del primero de los preceptos citados, se establece en forma expresa un límite al número de cargos que pueden ser asumidos sin cesar en aquellos que se rigen por el citado cuerpo estatutario.

En efecto, conforme a lo expresado en el referido literal, el desempeño de los cargos a que se refiere dicho cuerpo de normas es compatible "con el ejercicio de un máximo de dos cargos de miembro de consejos o juntas directivas de organismos estatales".

En consecuencia, sólo en el evento recién mencionado, el aludido artículo 87 ha fijado un número máximo de cargos en los que un funcionario puede ser nombrado sin provocar la incompatibilidad general que regula el artículo 86 del Estatuto Administrativo, razón por la que, a contrario sensu, en los otros casos de compatibilidad señalados en la norma citada en primer término, no existen límites al número de plazas que, de conformidad con lo prescrito en el artículo 88 del mismo cuerpo normativo, pueden mantenerse.

Luego, en virtud de lo prescrito en la letra d) del artículo 87 y en el inciso segundo del artículo 88, ambos de Ley N° 18.834, tratándose de la situación en análisis, el funcionario de que se trata, pese a su designación bajo la modalidad de suplencia especial en un empleo de alta dirección pública del Instituto de Normalización Previsional -efectuada según lo establecido en el artículo quincuagésimo noveno de Ley N° 19.882-, puede conservar tanto el cargo profesional que posee en la Dirección del Trabajo, y que mantiene desde su designación como jefe de departamento en ese mismo organismo, así como también esta última plaza directiva.

En todo caso, es útil anotar que, según lo prescrito en el inciso final del artículo 88 del Estatuto Administrativo, "los nombramientos en calidad de suplente o a contrata que se efectúen en otra institución, requerirán que el funcionario cuente con la aprobación del jefe superior de la institución en la cual ocupa un cargo como titular".

En atención a lo dispuesto en el precepto legal recién transcrito, y en mérito de lo señalado con anterioridad en el presente oficio, en orden a que la designación efectuada de conformidad con lo establecido en el artículo quincuagésimo noveno de Ley N° 19.882, configura una suplencia, aun cuando de carácter especial, corresponde que se acompañe la aprobación antes aludida, toda vez que la mencionada designación fue efectuada por un organismo diverso de aquel en que el servidor de que se trata conserva sus empleos.

Atendido lo expuesto, y para los efectos de que prosiga su estudio en esa División de Toma de Razón y Registro, se remiten las Resoluciones N°s. 319, de 2005, del Instituto de Normalización Previsional; 158, del mismo año, de la Dirección del Trabajo y 184, también de 2005, del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, con todos sus antecedentes.