Dictamen N° 37854

Texto del dictamen

N° 37.854 Fecha: 16-VIII-2005

La Dirección Nacional del Servicio Civil ha solicitado a esta Contraloría General un pronunciamiento en relación con el alcance que debe darse a la disposición contenida en el artículo quincuagésimo noveno de Ley N° 19.882, que regula la nueva política de personal a los funcionarios públicos que indica.

Señala la Dirección Nacional del Servicio Civil que, en su opinión, una vez producida la vacante de aquellos cargos a que se refiere dicha norma legal, la autoridad competente puede proveerlos en forma transitoria una vez que se hubiere definido el perfil profesional que se exige para desempeñarlos.

Agrega, que la existencia de una vacancia en tales cargos, obliga a la autoridad correspondiente a informar al Consejo de Alta Dirección Pública, para que éste, a través de la Dirección Nacional del Servicio Civil, convoque al proceso de selección pertinente, para lo cual debe enviar la definición de los perfiles a que alude el artículo cuadragésimo noveno del citado texto legal.

Finalmente, señala la peticionaria, que una interpretación diferente podría significar que el proceso de selección regulado por los artículos cuadragésimo octavo y siguientes del indicado cuerpo legal, quedaría al solo arbitrio de la autoridad facultada para hacer el nombramiento, cosa que resultaría incongruente con el propósito del legislador.

Al respecto, cabe tener en consideración que conforme a lo previsto en el artículo cuadragésimo octavo de la señalada Ley N° 19.882, para proveer las vacantes de cargos calificados como de alta dirección pública, el Consejo de Alta Dirección Pública, por intermedio de la Dirección Nacional del Servicio Civil, debe convocar a un proceso de selección público abierto, de amplia difusión.

Enseguida, es dable señalar que con arreglo a lo dispuesto en el artículo cuadragésimo noveno, los ministros respectivos o los jefes superiores de servicio, según corresponda a cargos del primer o segundo nivel jerárquico, deben definir los perfiles profesionales y de competencias y aptitudes que tendrán que cumplir los candidatos a dichos empleos, los cuales serán aprobados por el Consejo de Alta Dirección Pública y enviados a la Dirección Nacional del Servicio Civil para su registro.

Como puede advertirse, los cargos de alta dirección pública deben proveerse mediante un proceso de selección público abierto, de amplia difusión, para lo cual, una vez producida la vacante, es necesario que la autoridad competente defina los aludidos perfiles y los remita al Consejo, para que éste los apruebe y convoque, por intermedio de la Dirección Nacional del Servicio Civil, al referido proceso de selección.

De lo anterior, se desprende que la autoridad competente se encuentra en la obligación de comunicar, a través de un acto formal, al Consejo de Alta Dirección Pública, la existencia de una o más vacantes en los cargos de que se trata, solicitando la convocatoria al proceso de selección pertinente y la aprobación de los perfiles profesionales y de competencias y aptitudes que deben cumplir los candidatos a dichos empleos.

De lo expuesto precedentemente, se infiere que el referido acto de comunicación constituye el antecedente por el cual se da inicio al procedimiento destinado a la provisión de los cargos vacantes de altos directivos públicos.

Precisado lo anterior, es necesario hacer presente que el artículo quincuagésimo noveno de la citada Ley N° 19.882, dispone que "de haber cargos de alta dirección vacantes, cualesquiera sea el número de los que se encuentren en esta condición, la autoridad facultada para hacer el nombramiento podrá proveerlos transitoria y provisionalmente, en tanto se efectúa el proceso de selección pertinente, con personas que cumplan con los requisitos legales y los perfiles exigidos para desempeñarlos. Estos nombramientos no podrán exceder de un período, improrrogable, de un año, contado desde la fecha de los mismos.

Transcurrido este período el cargo sólo podrá proveerse de conformidad con lo establecido en los artículos cuadragésimo octavo y siguientes. Sin embargo, si los nombramientos no han podido ser resueltos, éstos podrán mantenerse en tal calidad provisional previo informe positivo de la Dirección Nacional del Servicio Civil".

Como puede apreciarse, de acuerdo con el recién citado precepto legal, "en tanto se efectúa el proceso de selección pertinente" de las personas que cumplan los requisitos legales los perfiles exigidos para desempeñar los cargos de alta dirección pública se encuentran vacantes, la autoridad correspondiente puede, de un modo excepcional, disponer el nombramiento de un funcionario en un empleo de esta naturaleza, designación que tiene, por mandato de la ley, carácter transitorio y provisional, y que termina una vez que se resuelve el concurso convocado para proveer en propiedad dicho cargo.

En este sentido, es dable destacar que el certamen a que alude la ley, debe ser un proceso actual, esto es, un procedimiento que se encuentre en desarrollo al momento en que la autoridad dispone el nombramiento de carácter transitorio y provisional.

Lo anterior, aparece con claridad del tenor de la norma, que emplea la expresión "en tanto se efectúa el proceso de selección pertinente", lo que denota que la designación transitoria y provisional del cargo, sólo puede disponerla la autoridad una vez que se ha iniciado dicho procedimiento, esto es, después de que la misma autoridad hubiere enviado la comunicación antes referida.

Además, debe agregarse que en el precepto en análisis, el verbo efectuar está conjugado en tiempo presente del modo indicativo, por lo que resulta evidente que la intención del legislador fue que el "proceso de selección pertinente" debe estar en ejecución para que sea posible que la autoridad disponga directamente el nombramiento de carácter transitorio y provisional de que se trata.

En efecto, con la utilización de la expresión "en tanto se efectúa", queda de manifiesto que no es posible entender que pueda hacerse directamente un nombramiento en calidad transitorio y provisional en los cargos de que se trata, sin que se hubiere iniciado el pertinente proceso de selección.

Refuerza lo señalado, la circunstancia de que el propio artículo quincuagésimo noveno impone la obligación de proveer tales plazas con personas que cumplan con los requisitos legales y "los perfiles exigidos para desempeñarlos", requisito este último que, tal como ya se indicó, debe estar definido por la autoridad competente con anterioridad al inicio del mencionado proceso.

De lo expresado se desprende que los perfiles profesionales deben encontrarse aprobados por el Consejo de Alta Dirección Pública de acuerdo a lo prescrito en el citado artículo cuadragésimo noveno, por lo que sólo una vez que ello ocurra, la autoridad facultada para hacer el nombramiento podrá proveer los mencionados empleos transitoria y provisionalmente.

Como puede apreciarse, el mencionado artículo quincuagésimo noveno, regula una situación de carácter transitorio, y en virtud de la cual se permite de un modo excepcional a la autoridad efectuar directamente una designación transitoria y provisional en un cargo de alta dirección pública que se encuentra vacante, "en tanto se efectúa" el proceso de selección pertinente de las personas que cumplan con los requisitos legales y los perfiles exigidos para desempeñar ese cargo.

En este orden de ideas, cabe hacer presente que aceptar que no es necesaria la existencia de un proceso de selección en curso al momento de efectuarse los referidos nombramientos provisionales, significaría vulnerar la intención del legislador y el espíritu del Sistema de Alta Dirección Pública que, según la historia fidedigna de Ley N° 19.882, pretende establecer mecanismos transparentes, objetivos y despolitizados para el nombramiento de los funcionarios superiores de los Organismos de la Administración que se encuentran sometidos al aludido sistema, tal como, por lo demás, lo entiende el servicio ocurrente.

En efecto, si bien el artículo quincuagésimo noveno de Ley N° 19.882, dispone que los nombramientos transitorios a que alude, "no podrán exceder de un período improrrogable de un año", sin embargo, el mismo precepto permite que si los nombramientos no han podido ser resueltos, "éstos podrán mantenerse en tal calidad provisional", sin que señale un plazo de término de los mismos, lo que, evidentemente permitiría que tales designaciones permanezcan en forma indefinida, quedando sólo al arbitrio de la respectiva autoridad su finalización.

Esto último implicaría, por cierto, hacer inaplicable o dejar sin efecto el Sistema de Alta Dirección Pública previsto en el aludido texto legal, ya que tampoco existe un término para que se inicie el respectivo proceso concursal, lo que, como es lógico entender, no pudo haber estado en la intención del legislador, ya que con tal criterio, pierde su sentido la creación del sistema que se analiza, toda vez que, por una parte, no existiría un plazo ni una condición que ponga término a los nombramientos transitorios en estudio y, por otra, tampoco la autoridad estaría obligada a proveerlos con arreglo al mencionado sistema dentro de un término determinado.

Por su parte, distinta es la situación si se considera que dichos nombramientos transitorios si bien no tienen un plazo de término, su duración no es indefinida -como ocurriría en la hipótesis antes analizada-, ya que ella se encuentra afecta al cumplimiento de una condición, cual es, el nombramiento del titular que se produzca como consecuencia del concurso que se está realizando.

Conforme a lo anterior, resulta evidente que el inicio del proceso de selección, constituye un requisito esencial para efectuar un nombramiento transitorio y provisional en los empleos de alta dirección pública.

En este orden de ideas, es dable señalar que la provisión temporal del cargo, mientras se efectúa el concurso de selección, normalmente no puede exceder del período de un año, contado desde la fecha del nombramiento respectivo.

Ahora bien, si dicho término transcurre, sin que el pertinente concurso esté resuelto de acuerdo con lo dispuesto en los artículos cuadragésimo octavo y siguientes de Ley N° 19.882, la designación de que se trata, podrá mantenerse en forma excepcional por el tiempo estrictamente necesario para finalizar el proceso concursal que se esté realizando, ya que sólo una vez que se tenga el resultado de éste, deben resolverse los respectivos nombramientos.

En consecuencia, cabe manifestar que, conforme con lo dispuesto en el artículo quincuagésimo noveno del indicado texto legal la autoridad facultada para efectuar los nombramientos en cargos de alta dirección pública, sólo podrá, de un modo excepcional, proveer las vacantes existentes en dichos empleos, siempre que se haya dado inicio al respectivo proceso de selección, lo que deberá ser acreditado mediante la ya mencionada comunicación efectuada por la autoridad competente al Consejo de Alta Dirección Pública, designaciones que por mandato de la ley, tendrán siempre carácter transitorio y provisional.