Dictamen N° 37266

Texto del dictamen

N° 37.266 Fecha: 10-VIII-2005

Se ha dirigido a esta Contraloría General funcionario de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, quien solicita un pronunciamiento que determine la improcedencia del descuento que se efectúa de sus remuneraciones atendida la diferencia que habría existido, entre la correspondiente al mes de octubre de 2004, conforme al grado 8° de la EUS., a contrata que desempeñaba en ese Servicio y el cargo titular, grado 12° E.U.S., que asumió sin solución de continuidad el 29 de noviembre de 2004, fecha en que se le notificó la Resolución N° 71, del mismo año, que disponía su nombramiento a contar del 1 de octubre de 2004.

Asimismo, el interesado requiere la restitución del sueldo del mes de noviembre en la proporción que corresponda, por el cargo efectivamente desempeñado, esto es, profesional a contrata, grado 8° EUS., toda vez, que el Servicio le canceló la remuneración perteneciente al grado 12°, que asumió, sin solución de continuidad, después de la notificación de su designación el 29 de noviembre de 2004.

Finalmente, reclama el pago del primer bienio, por concepto de asignación de antigüedad, por los servicios ininterrumpidos y continuos efectuados en el mismo cargo en la aludida Junta Nacional, a contar del 1 de octubre de 2002.

Requerida de informe, la Unidad de Personal de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, lo remitió mediante el oficio N° 510, de 2005, al que adjunta Minuta N° 97, del presente año, de la Directora del Departamento de Administración y Recursos Humanos del Servicio, manifestando, en lo que interesa, que con fecha 15 de mayo de 2004, la institución llamó a Concurso Público, a fin de proveer 94 cargos vacantes en la planta del Servicio, al cual postuló el interesado, el que se desempeñaba desde el 1 de octubre de 2002, como profesional a contrata, grado 8° de la EUS., en el Departamento Contraloría Interna de dicha institución. Una vez seleccionado el recurrente, como titular en la planta profesional, grado 12° EUS, firmó la aceptación del cargo, ante la Coordinadora de la Sección Recursos Humanos de ese Servicio, dictándose con posterioridad la resolución N° 71, del mismo año, que dispuso los nombramientos a contar del 1 de octubre de 2004.

Agrega, que después que la aludida Resolución N° 71, fue tomada razón con fecha 28 de octubre del mismo año, se remitieron a las Direcciones Regionales del Servicio las copias del respectivo acto de designación, con el objeto de que se procediera a notificar a los interesados del nombramiento correspondiente y procesar las remuneraciones, efectuándose la comunicación del acto de designación al recurrente, recién el 29 de noviembre de 2004, mediante la transcripción de la referida resolución.

Sobre el particular, cabe manifestar, en primer término, que en conformidad a lo dispuesto en el artículo 22 del DFL. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fijó el texto coordinado, refundido y sistematizado del Estatuto Administrativo, que aprobó Ley N° 18.834, y el artículo 16 del Decreto N° 69, del mismo Ministerio, que sancionó el Reglamento sobre Concursos de Selección de Personal afecto al Estatuto Administrativo, la autoridad facultada para hacer el nombramiento seleccionará a una de las personas propuestas y notificará personalmente o por carta certificada al interesado, quien deberá manifestar su aceptación del cargo y acompañar en original o en copia autentificada ante notario los documentos probatorios de los requisitos de ingreso.

A su vez, el artículo 17 del pertinente Reglamento, previene que una vez aceptado el cargo, la persona seleccionada será designada titular en el cargo correspondiente.

Puntualizado lo anterior, es preciso consignar, que la jurisprudencia administrativa mediante los Dictámenes N°s. 18.570, de 1974; 27.427, de 1977 y 10.484, de 2001, entre otros, ha establecido que la notificación del acto administrativo es una actuación que da publicidad y/o vigencia a su contenido, comunicándose a la persona un hecho que la afecta o un evento que le concierne, el que se afina cuando el afectado toma conocimiento del acto, por lo que la omisión de la notificación válida puede suplirse por actuaciones del funcionario que permitan suponer inequívocamente el conocimiento del hecho y de su contenido.

En efecto, la falta de notificación o de alguna de sus formalidades, puede suplirse por cualquier otro medio idóneo que haga suponer que el interesado tomó conocimiento de la actuación administrativa que se pretende comunicar, por tanto, la falta de notificación puede salvarse, si se comprueba fehacientemente que el afectado tomó conocimiento por otros medios de un decreto o resolución, entendiéndose, entonces, para tal efecto, que se encuentra tácita y legalmente notificado. (Aplica criterio contenido en los Dictámenes N°s. 62.396, de 1975 y 12.351, de 1996).

Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que el interesado, al momento de postular al concurso público para proveer cargos en la Junta Nacional de Jardines Infantiles, se desempeñaba en el Departamento de Contraloría Interna de dicha repartición, en un cargo a contrata, grado 8°, desde el 1 0 de octubre de 2002.

Asimismo, de tales antecedentes fluye que, mediante la Minuta N° 398, de 2004, la Sección de Recursos Humanos dispuso descontar de la remuneración del recurrente la suma de $273.055.-, por concepto de la diferencia producida entre la remuneración que percibió en el mes de octubre, por el cargo a contrata, grado 8° que servía, y el sueldo correspondiente al grado 12, titular, en el que fue designado a contar del 1 de octubre de 2004, mediante la Resolución N° 71, del mismo año. El referido descuento se hizo efectivo en la remuneración correspondiente al mes de enero de 2005, según aparece en la liquidación de sueldos del mes indicado. Además, consta, que al recurrente en el mes de noviembre de 2004, se le pagó la remuneración correspondiente al grado 12°.

Conviene destacar, que en el "e-mail" remitido por el interesado, el 3 de septiembre de 2004, dirigido al Vicepresidente Ejecutivo Subrogante y al Jefe del Departamento de Auditoría Interna, se excusa de participar en el proceso de visación de la resolución N° 71, de 2004 y su expediente, por cuanto según informe del Comité de Selección del Concurso Público y Minuta N° 390, del 6 y 13 de agosto, respectivamente, habría sido seleccionado en el pertinente empleo.

Como puede apreciarse, el recurrente en ejercicio de sus funciones tuvo pleno conocimiento de la Resolución N° 71, de 2004, que lo nombraba a contar del 1 de octubre del mismo año, como titular, grado 12° de la EUS, motivo por el cual se inhabilita de visarla por ser uno de los seleccionados e interesados en el nombramiento, de tal manera, que a la luz de estos antecedentes, se encontraría fehacientemente comprobado que el interesado no podía menos que conocer, que debía asumir el nuevo cargo en la fecha de su designación, entendiéndose para tal efecto, que a esa data el señor XX, se encontraba tácita y legalmente notificado.

En otro orden de ideas, se debe señalar, que el artículo 85 del Estatuto Administrativo, dispone que todos los cargos a que se refiere son incompatibles entre sí, salvo las excepciones contempladas en el artículo 86, de manera que, el funcionario a contrata que es designado titular, incompatibiliza su desempeño anterior, cesando en la contrata por el sólo ministerio de la ley.

Al respecto, cabe señalar que la jurisprudencia de este Organismo de Control contenida en el Dictamen N° 22.931, de 2005, ha manifestado que el funcionario que es designado en un nuevo empleo incompatible con el que se encuentra desempeñando, cesa en el primero de ellos por el sólo hecho de asumir en este último, sin necesidad de ninguna otra formalidad, ya que el referido cese opera por expreso mandato legal.

En armonía con lo expuesto, resulta útil tener en cuenta, que para otorgar eficacia al acto jurídico del nombramiento, se requiere de la toma formal de posesión del cargo dentro del plazo que establece el inciso segundo del artículo 16 del Estatuto Administrativo, exigencia que constituye un requisito indispensable para adquirir la condición de empleado público y tener derecho a la remuneración, hecho que en la especie habría acontecido el 1 de octubre de 2004, toda vez, que el señor XX. asumió materialmente el empleo en forma inmediata, sin solución de continuidad, por encontrarse desempeñando a contar del 1 de octubre de 2002, el mismo cargo y función para el cual fue designado, no obstante, en calidad de titular, grado 12°.

En cuanto a la segunda consulta formulada, es menester precisar, que el artículo 6° del DL. N° 249, de 1973, sustituido por el artículo 5° del DL. N° 1.607, de 1976, dispone, en su inciso primero, que la asignación de antigüedad se concederá a los trabajadores de planta o a contrata por cada dos años de servicios efectivos en un mismo grado y se devengará automáticamente desde el 1  del mes siguiente a aquél en que se hubiere cumplido el bienio respectivo.

A este respecto, la jurisprudencia administrativa de este Organismo Contralor, mediante el Dictamen N° 1.516, de 1989, ha resuelto que el funcionario que fue contratado en un determinado grado y antes de completar el lapso de dos años se le contrató en un grado inferior, ha debido empezar a computar nuevamente el período de dos años para gozar de un bienio, pues la ley exige la permanencia de dos años de servicios efectivos en un mismo grado para disfrutar de esa franquicia.

En este orden de consideraciones, es posible colegir, entonces, que el recurrente tiene derecho a impetrar la asignación de antigüedad, por cumplirse el 30 de septiembre de 2004, el primer bienio de servicios efectivos en forma ininterrumpida y continua en el cargo a contrata, grado 8° de la EUS., en la Junta Nacional de Jardines Infantiles.

En este contexto, el Departamento de Administración y Recursos Humanos del pertinente Servicio, mediante la Minuta N° 97, de 2005, consigna, que por resolución exenta N° 210, de este año, se reconoció el derecho a percibir la asignación de antigüedad por cumplirse el primer bienio, el que fue pagado en la remuneración de febrero, según consta de la respectiva liquidación de sueldos.

Atendido lo expuesto, el pago de la asignación de antigüedad que el interesado reclama, se encontraría regularizado.

En consecuencia, habida consideración a todo lo expuesto, es forzoso concluir, que se ajustó a derecho, tanto, el descuento efectuado por el Departamento de Recursos Humanos de la Junta Nacional de Jardines Infantiles de la suma indicada en la remuneración de enero de 2005 del señor XX., como el pago en el mes de noviembre del sueldo perteneciente al grado 12° de la EUS, debiendo, por tanto, desestimarse la presentación.