Dictamen N° 31163

Texto del dictamen

N° 31.163 Fecha: 5-VII-2005

Se solicita reconsideración del Oficio N° 231, de 2005, de la Contraloría Regional del Maule, que desestimó su reclamo referido al cobro de mayores cantidades de obras que habría ejecutado y que no le fueron canceladas en el contrato denominado "Construcción de Edificio para la Implementación de la Reforma Judicial en Talca", adjudicado por Resolución N° 40, de 2002, de la Dirección Regional de Arquitectura, VII Región.

Aduce el reclamante, en síntesis, que en el aludido pronunciamiento no se consideró que se proveyeron 5.616 m3 de relleno estabilizado provenientes de la planta de áridos de la zona, ni tampoco la circunstancia de que al no servir el material acopiado de acuerdo a los ensayes técnicos tuvo que eliminarlos con transporte a botadero. Agrega que tampoco se le pagó 5000 m2 adicionales de estuco, el cambio de material para revestir marquesinas y pilares en paneles de aluminio, los socalzados que se eliminaron del proyecto y el mayor costo que debió soportar a consecuencia de la implementación del seguro de cesantía establecido en Ley N° 19.728, a cuyo efecto invoca la "teoría de la imprevisión". Además, reclama el pago de aquellas reparaciones que tuvo que realizar con ocasión de las observaciones formuladas por la Administración con posterioridad a la recepción provisoria de la obra las cuales corresponderían, a su juicio, a cambios posteriores del proyecto original.

Finalmente, el recurrente denuncia una serie de irregularidades concernientes a las exigencias impuestas por la Autoridad Administrativa de proveer diversas especies muebles destinadas al uso del inspector fiscal de la obra y funcionarios del Servicio contratante, tales como computador, zapatos, cámara digital y camioneta, así como servicio de movilización.

Por su parte, la Dirección Nacional de Arquitectura solicita la reconsideración del citado pronunciamiento en cuanto concluyó que no era responsabilidad del contratista subsanar las observaciones formuladas por el Servicio mediante el ORD. N° 945, del 23 de septiembre de 2004. Además objeta el aludido oficio en cuanto determinó que con posterioridad a la recepción provisoria de la obra no podía exigirse a la empresa ejecutar las partidas relacionadas con la instalación de un sistema de alarma contra incendios de "audioevacuación".

Sobre el particular, es menester señalar en primer término, que con arreglo a las normas del artículo 16 de Ley N° 18.091, se celebró un convenio mandato para la ejecución de la obra en cuestión, actuando como mandante la Corporación Administrativa del Poder Judicial y como Unidad Técnica la Dirección Regional de Arquitectura de la VIP Región. La ejecución de la obra encomendada se rigió por bases administrativas generales y especiales, especificaciones técnicas, planos del proyecto generales y de detalle y por las disposiciones del Reglamento pertinente, sancionado mediante el Decreto N° 15, de 1992, del Ministerio de Obras Públicas, actualmente contenido en el Decreto N° 75, de 2004, de esa misma Cartera, bajo la modalidad de suma alzada, sin reajustes.

Al respecto, corresponde anotar que el cuerpo normativo aplicable en la especie define en su artículo 4° N° 27, la propuesta a suma alzada como la oferta a precio fijo, en que las cubicaciones de las obras se entienden inamovibles salvo aquellas partidas especificadas en las bases de la licitación en que su cubicación se establezca a serie de precios unitarios, y cuyo valor total corresponda a la suma de las partidas fijas y a la de precios unitarios, si las hubiere. A su vez, su artículo 74 dispone, en lo pertinente, que en las propuestas a suma alzada las cantidades de obras deben ser determinadas por el proponente, teniendo sólo valor ilustrativo las cantidades de obras que entregue la Dirección al convocar a la licitación.

Como puede advertirse, en este tipo de contratos corresponde al contratista indicar la cantidad efectiva de las obras a ejecutar, siendo improcedente que con posterioridad alegue una cubicación mayor a la de su propia evaluación, máxime si se considera que es de la naturaleza de este tipo de convenciones que el particular asuma el riesgo de realizar un volumen de trabajo mayor que el previsto inicialmente, salvo que expresamente en las bases de la propuesta se hubiera estipulado la revisión de las cubicaciones de ciertas obras.

Sin embargo, se ha sostenido por la reiterada jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, que en los contratos a suma alzada procede pagar los mayores trabajos distintos de los presupuestados, provenientes de aumentos de obras u obras extraordinarias que fueren indispensables para dar cumplimiento al contrato cuando ellos deriven de un cambio de proyecto que no pudo tener en cuenta el contratista al momento de presentar su oferta. (Dictámenes N° 12.820, de 1986, y 42.821, de 1994).

En otro orden de consideraciones, conforme a lo indicado en el artículo 8° de las bases administrativas generales del contrato, " salvo indicación expresa en contrario de las especificaciones técnicas o del presupuesto oficial el costo de todas las obras accesorias necesarias para realizar las contratadas se considerará incluido en las partidas del contrato y en las de sus posibles aumentos". A su turno, el artículo 17.3 de las bases especiales señala que no se ejecutarán obras complementarias extraordinarias salvo que ellas sean expresamente solicitadas, por escrito, por el mandante. Luego el inciso segundo del artículo 30 de dichas bases previene, en lo pertinente, que bajo el concepto de la suma alzada el contratista debe ejecutar el proyecto completo de acuerdo a lo señalado en los planos y especificaciones técnicas, aunque esto signifique la ejecución de obras no contempladas en el itemizado de su oferta.

Siendo ello así, las mayores obras reclamadas por el recurrente por concepto de transporte a botadero y mayor relleno con material estabilizado en la zona de edificación corresponden a faenas contempladas en los documentos del contrato, cuya dimensión era previsible atendidas las cotas y medidas del terreno a excavar y a la perdida del material de acopio destinado a ser reutilizado, de modo que no puede estimarse que la mayor cantidad de volumen transportado o adquirido para relleno constituya obra adicional, puesto que la empresa se obligó a entregar los resultados de esas actividades, asumiendo la mayor o menor onerosidad que tuviera la obtención de dicho objetivo.

En efecto, de acuerdo al punto 1.2 de las especificaciones técnicas "todos los Movimientos de Tierra se realizarán respetando lo establecido en el Informe de Mecánica de Suelos denominado "Estudio de Mecánica de Suelos. Obra: Edificio Reforma Judicial Talca", desarrollado por la empresa CESMEC Talcahuano", el cual establece, en lo que interesa, que "el material de uso en los rellenos puede ser el mismo material de las excavaciones entre las cotas 1 y más profundas", luego agrega que "como las excavaciones son profundas, éstas se pueden hacer en forma de escalones de hasta 2.5 mts de altura con un descanso".

A su turno, el número 2.1.1.1, de la citadas especificaciones, precisa en lo pertinente que "la capa superior del terreno existente hasta la cota 1.00 m. deberá retirarse a botadero autorizado, el resto podrá utilizarse en los rellenos controlados", lo cual se reitera en el punto 2.1.1.2 al expresar que "con el mismo material producto de la excavación (excluido el primer metro) se procederá a ejecutar un relleno controlado y compactado por capas de 20 cm. de espesor, hasta alcanzar la cota del sello de fundación de los edificios y la subrasante en los estacionamientos y vías de circulación".

En tales condiciones, consta de los antecedentes mencionados, que forman parte del contrato, la obligación expresa del contratista de retirar a botadero el material proveniente de la capa superficial de terreno y que de acuerdo a su dimensión, más el porcentaje de esponjamiento, alcanzó, un volumen de 3.430 m3 y no la cantidad que reclama como extraordinaria, la que en todo caso se comprendía dentro del precio de la suma alzada al no haber cambio de proyecto sobre este ítem.

Respecto al mayor costo que reclama el contratista por el material de relleno que tuvo que adquirir, corresponde señalar que conforme a los planos topográficos y de planta general de vialidad interior, los desniveles del terreno de edificación se aproximaban a 1 metro por debajo del nivel de vereda, lo que implicaba la necesidad de adquirir al menos 4.350 m3 de relleno para cubrir dicha extensión, además de aquella cantidad correspondiente a la perdida producida del material acopiado para su reutilización, de modo que, al tratarse de una labor de exclusiva responsabilidad de la empresa, ésta debía asumir el costo producido por el mayor volumen requerido para cumplir con la faena en comento, ya que aún cuando contaba con los 11.814 m3 acopiados para dar cumplimiento a la partida rellenos compactados, debía consignar la cantidad de 4.350 m3 referida.

De ese modo, no resulta procedente acceder al pago pretendido por la empresa en estos rubros, por cuanto las cantidades de material que correspondía transportar a un botadero, así como las que fueron necesarias para realizar el relleno, pudieron preverse mediante el estudio de los antecedentes del contrato, máxime si era exigible al contratista, de acuerdo con el artículo 68 del reglamento del ramo, "haber visitado el terreno y conocer la topografía y las demás características que incidan en la obra", situación respecto de la cual llenó la correspondiente declaración en que consta que tenía pleno conocimiento del terreno en que se debía realizar las faenas.

Lo anterior, no se desvirtúa por la imposibilidad técnica de utilizar el material de acopio, toda vez que dicha circunstancia en ningún caso se consultó como fundamento para requerir un mayor pago de parte de la Administración, no efectuándose ningún tipo de distinción en la materia, lo que concuerda plenamente con la naturaleza de la suma alzada y lo dispuesto en el artículo 30 de las bases especiales ya citado, al señalar que "el contratista debía ejecutar el proyecto completo de acuerdo a los planos y especificaciones técnicas".

En lo que atañe a la partida de estuco de los muros interiores, cabe manifestar que aún cuando, efectivamente, la superficie realizada fue superior a lo estipulado en el presupuesto oficial y en la oferta presentada por el contratista, ello no fundamenta el pago de las mayores obras realizadas, puesto que se ha podido comprobar por parte de la unidad técnica de la sede regional de este Organismo Contralor que la cantidad de esta faena se contemplaba en los planos de arquitectura y de detalles N° 13, 14 y 15, en los que aparece gráficamente una doble línea sobre aquellas zonas de la edificación que debieron revestirse con estuco de 2,5 cm. de espesor, consignando expresamente "estuco 2,5 cm.". Por ende, la cantidad de estuco no puede estimarse como obra adicional a la primitivamente considerada en el proyecto.

A ese respecto cabe agregar que la afirmación de la recurrente en orden a que habría discordancia entre los planos del proyecto que consideró al momento de presentarse a la licitación con otros que circularon con posterioridad, incide en una circunstancia respecto de la cual no se han presentado antecedentes que acrediten su ocurrencia, pues los documentos en que se fundó el pronunciamiento recurrido corresponden a los que se encuentran archivados en la entidad que ofició de unidad técnica del contrato en comento, de modo que debe entenderse que son los que reflejan fielmente los sectores o áreas de la edificación que requerían tratamiento con estuco.

En ese sentido es útil anotar que el artículo 28 de las bases administrativas especiales aplicables en la especie determina que la Dirección proporcionará sin cargo para el contratista, dos copias de planos, especificaciones técnicas y demás antecedentes del proyecto, siendo éstos los instrumentos oficiales que prevalecen respecto de cualquier otro.

En lo concerniente al cambio de materialidad del revestimiento de marquesinas y paneles de aluminio, así como respecto a la disminución de socalzados, corresponde señalar que analizadas las peticiones planteadas por el recurrente en estas materias, se constató que no constituyen nuevos antecedentes de hecho o argumentaciones de derecho que permitan variar el criterio sustentado en el oficio de la Contraloría Regional del Maule cuya reconsideración solicita, por lo que cabe ratificar dicho pronunciamiento.

En cuanto al pago que se reclama por el mayor costo soportado al financiar parte del seguro de cesantía establecido en Ley N° 19.728, se debe hacer presente que de acuerdo con el inciso primero del artículo 102 del Reglamento de Contratos de Obras Públicas, "el valor convenido para la suma alzada o para los precios unitarios de las obras contratadas se considerará invariable". Añade el inciso final del precepto anotado que "fuera del reajuste establecido en el presente artículo, no habrá reajuste por ningún otro concepto, salvo los que se puedan indicar en las bases administrativas, previa aprobación del Director General".

En ese orden de consideraciones, las bases especiales del concurso establecieron en su artículo 3° que "el contrato a que se refieren las presentes bases administrativas especiales será a suma alzada, no reajustable, con anticipo de dinero y cancelación mediante estados de pago mensuales". De este modo, el mayor costo que para el contratista implicó el pago del porcentaje en que concurrió al seguro de cesantía de sus trabajadores no ha constituido un motivo que fundamente la alteración de los precios convenidos en el contrato en cuestión, por expresa disposición de su normativa reguladora.

Asimismo en la especie no procede invocar la aplicación de la "teoría de la imprevisión", por cuanto la implementación de la aludida institución era una circunstancia conocida por todos los concursantes a la época de presentación de las propuestas, de tal forma que podían adoptar las medidas para precaver los efectos que generó -24 de septiembre de 2002-, ya que Ley N° 19.728 publicada el 14 de mayo de 2001, dispuso en su artículo 60, en lo que interesa, que las normas contenidas en ese cuerpo normativo "regirán a partir del primer día del mes siguiente al de la publicación en el Diario Oficial de la resolución de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones que autorice el inicio de las operaciones de la Sociedad Administradora". Por ello, aún cuando la referida ley entró en vigencia a partir del 2 de octubre de 2002, era de público conocimiento, con al menos un mes de antelación a dicha data, la implementación del referido beneficio, por lo cual carece de toda imprevisión.

En lo atingente al pago de aquellas obras ejecutadas con ocasión de las observaciones formuladas por la autoridad con posterioridad al acto de recepción provisoria a través del ORD. N° 945, de 23 de septiembre de 2004 corresponde anotar que de conformidad al inciso primero del artículo 161 de Reglamento para Contratos de Obras, la comisión de recepción constituida al efecto no dará curso a la recepción provisional si verifica que "los trabajos no están terminados o ejecutados en conformidad con los planos, especificaciones y reglas de la técnica, o bien constata que se han empleado materiales defectuosos o inadecuados". En el mismo sentido, el artículo 163 del citado cuerpo normativo señala, en lo pertinente, que "si resulta que los trabajos están ejecutados sin defecto alguno y en conformidad a los planos, especificaciones y reglas de la técnica, se devolverán al contratista las retenciones efectuadas".

Por su parte, el artículo 165 del citado reglamento precisa que durante el plazo de garantía de la obra -es decir, con posterioridad a la recepción provisoria-, el contratista será responsable de todos los defectos que presente la obra por él ejecutada, debiendo repararlos a su costa, "a menos que se deban a un uso o explotación inadecuada". En la misma etapa contractual, de acuerdo al artículo 167, el contratista deberá subsanar en el plazo que se le indique "los defectos de construcción que presente la obra y que le son imputables".

De lo anterior se infiere que con posterioridad a la recepción provisoria subsiste la responsabilidad del contratista respecto a la idoneidad técnica de la obra en la medida que debe prestar la utilidad para la cual fue construida pudiendo formularse por parte de la Administración reparos que obedezcan claramente fallas de la construcción o ejecución apartada de las especificaciones técnicas que contravengan las reglas básicas de la técnica constructiva o a la utilización de materiales de notoria mala calidad. Por el contrario, no serán imputables al contratista aquellas deficiencias que no correspondan a las causales antedichas, tales como las derivadas de desgaste natural, uso o explotación de la obra.

Pues bien, en la situación de la especie la recepción provisoria de la obra tuvo lugar el 5 de marzo de 2004, sin que en el acta respectivas, indicara observación alguna respecto a la ejecución de las faenas contratadas, siendo posteriormente ratificado y sancionado por la Dirección Regional de Arquitectura mediante Resolución N° 6 de 8 de abril del mismo año.

En esas condiciones, es posible establecer que algunas de las observaciones formuladas a través del ORD. N° 945, de 2004, no han debido ser subsanadas a costa del contratista por no constituir fallas originadas en una mal construcción o deficiente calidad de los materiales empleados, sino que muchas de ellas derivan del deterioro natural por el uso o explotación de las instalaciones, tales como vidrios y baldosas quebradas, luces que no encienden, pulsadores dañados, gradas quebradas y falta de cielo falso, pues, por su naturaleza, no cabe sino inferir que de haber existido a esa época, se habrían observado en el acto de recepción provisoria que se lleva a cabo con 6 meses de anterioridad a la formulación de los reparos en comento, que difieren de aquellos generados por deficiencias constructivas y materiales defectuosos.

Concordante con lo anterior, y habida consideración del resguardo del principio de equilibrio económico que debe regir las relaciones de los contratantes, -conforme al cual las deficiencias observadas en el cumplimiento de las obligaciones contractuales deben ser solucionadas con cargo al patrimonio de la parte responsable de ellas-, es que la Administración debe reembolsar al contratista los costos directos involucrados en la realización de aquellas obras que no se referían a las circunstancias que le eran imputables, puesto que no hacerlo conllevaría un enriquecimiento sin causa a su favor que no se ajusta a la normativa ni principios que rigen este tipo de convenciones.

En lo que respecta a la falta de realización de aquellas partidas correspondientes al "sistema de alarma de audioevacuación", corresponde señalar que dicho asunto incide en el fundamento que invoca la Autoridad Administrativa para dar inicio a la ejecución de las garantías otorgadas para asegurar el fiel cumplimiento del contrato en análisis, circunstancia respecto de la cual el contratista interpuso ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Talca Recurso de Protección, Ingreso Corte N° 685-2005, cuya resolución definitiva se encuentra aún pendiente ante dicho Tribunal Superior de Justicia, por lo cual este Organismo Contralor debe abstenerse de emitir un pronunciamiento sobre el particular, en conformidad a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 6° de su Ley Orgánica Constitucional N° 10.336.

Finalmente, en lo que atañe a las restantes situaciones concernientes a la provisión de diversos elementos a funcionarios del servicio contratante, corresponde señalar que la incorporación en las bases administrativas, en las aclaraciones o en cualquier otro antecedente de un contrato de obra pública de cláusulas que obliguen al contratista a suministrar en favor del inspector fiscal u otro funcionario vehículos, computadores u otros elementos como zapatos o cámaras digitales, como ha sucedido en la especie, resultan improcedentes en el marco de la normativa que regula este tipo de convenciones, por cuanto exceden el ámbito de los costos que tienen que ser asumidos por el contratista, por lo cual la Dirección Nacional de Arquitectura deberá arbitrar las medidas para evitar en el futuro situaciones como las indicadas.

En mérito de lo expuesto, se reconsidera el Dictamen N° 231, de 2005, de la Contraloría Regional de Talca, sólo en cuanto a que la Dirección contratante deberá descontar en la liquidación del contrato aquellos valores correspondientes a las partidas no ejecutadas por el contratista, y deberá asumir el costo directo de aquellas obras realizadas por la empresa con ocasión de las observaciones formuladas mediante el oficio ORD. N° 945 ya citado que no se refieran a fallas constructivas o mala calidad de los materiales empleados, de acuerdo con el tenor del presente oficio.