Dictamen N° 30289

Texto del dictamen

N° 30.289 Fecha: 30-VI-2005

El Director del Servicio de Salud Metropolitano Central, se ha dirigido a esta Contraloría General, solicitando un pronunciamiento sobre la legalidad del llamado a concurso para proveer cargos de Jefes de Servicio Clínico, atendidas las diversas inquietudes surgidas en su tramitación y que podrían derivar en la comisión de vicios de ilegalidad que afectarían la validez del certamen.

Señala, en síntesis, que el Departamento Jurídico del referido Servicio de Salud, al estudiar los antecedentes del concurso, estimó como vicios de ilegalidad, el hecho de que un funcionario no titular haya integrado una Comisión y que hayan realizado la entrevista contemplada en las bases, personas ajenas a la Comisión respectiva, circunstancias que no habrían sido advertidas por la Comisión de Apelaciones, vicios que, además, no pueden ser corregidos de oficio por ésta, por lo que esa Unidad Jurídica estima que lo procedente sería declarar nulo el proceso y llamar a un nuevo concurso.

Por su parte, don XX. se ha dirigido a este Organismo de Control reclamando de las irregularidades que se habrían cometido en el llamado al precitado concurso, especialmente para proveer el cargo de Jefe de Servicio de Ginecología Obstetricia y Neonatología del Hospital Clínico San Borja Arriarán.

Sobre el particular, cabe manifestar, en primer término, que el artículo 2°, inciso quinto, de Ley N° 19.198, establece que previo a cada llamado a concurso se confeccionarán las bases que lo regirán, las que deberán contener los factores sujetos a ponderación, la forma en que serán ponderados y el puntaje mínimo para ser considerado postulante idóneo.

Al respecto, el artículo 29 del Decreto N° 811, de 1995, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento de Concursos para la provisión de cargos de profesionales funcionarios en los Servicios de Salud, dispone que los antecedentes de los postulantes se ponderarán con puntajes de acuerdo con los siguientes rubros: antigüedad del título profesional, cargos desempeñados, actividades de estudio y perfeccionamiento, trabajos científicos, sociedades científicas e idoneidad y competencia.

Enseguida, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 36, inciso cuarto, del citado Decreto N° 811, de 1995, cuando la Comisión lo estime conveniente podrá someter a una entrevista estructurada sobre la adecuación al perfil laboral que requiere el cargo directivo, a los postulantes de más altos puntajes, cuyo número deberá ser definido por la Comisión al momento de constituirse para fijar los criterios de asignación y ponderación de puntaje.

Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, consta que en las bases del concurso para proveer cargos Directivos, aprobadas por Resolución exenta N° 1.253, de 2004, del Servicio de Salud Metropolitano Central, se establece en el punto 2.6 "Idoneidad y Competencia" un ítem denominado "Entrevista con resultado" el que otorgará puntaje según el grado de cumplimiento del perfil del cargo, indicando que la "Comisión someterá a una entrevista estructurada sobre la adecuación al perfil laboral que requiere el cargo directivo, a todos los postulantes". Sin embargo, dicha entrevista, que si bien fue realizada a todos los postulantes a los diversos cargos directivos, fue realizada por dos psicólogas ajenas a los miembros integrantes de la Comisión, actuación que implica una infracción a las normas que regulan los concursos, contenidas en el Decreto N° 811, de 1995, del Ministerio de Salud.

Lo anterior, pues si bien la Comisión de Concursos tiene la facultad de someter a los postulantes a una entrevista, dicha atribución no permite fijar ni modificar las bases del certamen, de modo que, en la especie, las entrevistas realizadas a los postulantes, practicadas por dos profesionales ajenas a la comisión, no fue establecida en esos términos en las bases del concurso, ni menos en el reglamento que regula estos procesos; debiendo, además, destacarse que la aludida entrevista debe ser practicada por los miembros de ese órgano Colegiado, toda vez que, como ya se indicó, las bases del certamen no contemplan la participación de personas ajenas a él. (Aplica Dictamen N° 23.133, de 1997).

Enseguida, en el mismo rubro, consta que la "Entrevista con resultado" otorga entre 0 y 10 puntos conforme al cumplimiento del perfil para el cargo, sin establecer los criterios que se tendrán en cuenta para la asignación de los referidos puntos, lo que impide conocer en qué se basará la Comisión para determinar la evaluación.

Al respecto, es menester anotar, que la jurisprudencia administrativa contenida en Dictamen N° 20.571, de 2004, ha manifestado que, de acuerdo al reglamento de concursos el someter a los postulantes a una entrevista personal no presenta impedimento, siempre y cuando se hayan dejado establecido en las bases y se conozcan en términos objetivos los parámetros que se tendrán a la vista para proceder a la evaluación del postulante.

Ello, pues del análisis de las bases del certamen, consta que no se estableció ningún criterio para asignar puntaje en el ítem "Entrevista con resultado", toda vez que la asignación de puntaje debe ceñirse necesariamente a criterios objetivos y acordados previamente, ponderación que no puede ser arbitraria ni antojadiza, sino que basada en las condiciones objetivas del postulante, situación que en la especie no ocurrió.

Ahora bien, en lo que dice relación con la integración de la Comisión de Concursos, es dable señalar, que el artículo 15 del mencionado Decreto N° 811, de 1995, dispone que los miembros de las comisiones deberán ser titulares de sus respectivos cargos, las integrarán por un período de dos años y no podrán formar parte, en carácter de titular, de más de una Comisión en un mismo Servicio de Salud.

Luego, el artículo 17 del cuerpo reglamentario en estudio, establece que las Comisiones de Concursos para cargos de Jefes de Servicio Clínico, de Unidades de Apoyo y otros cargos directivos de hospital, se integrarán con un Subdirector Médico de hospital tipo 1 ó 2, que la presidirá, y dos Jefes de Servicio Clínico o de Unidad de Apoyo que sean profesionales funcionarios, todos elegidos por sorteo.

Pues bien, de los antecedentes acompañados por el Servicio de Salud consultante, consta que la Comisión de Concurso fue integrada, en calidad de titulares, por los profesionales funcionarios doña RR, don YY y don ZZ, presidiendo dicho órgano Colegiado la señora RR, en su calidad de Subdirectora Médico del Hospital Clínico San Borja Arriarán, establecimiento calificado como Tipo 1, según aparece de la Resolución N° 281, de 1981, del Ministerio de Salud.

De los mismos antecedentes, aparece que mediante resolución exenta N° 642, de 2004, del Hospital Clínico San Borja Arriarán, se encomienda a la Dra. RR, médico pediatra, 33 horas, contratada, las funciones de Subdirector Médico del Hospital Clínico San Borja Arriarán, a partir del 26 de julio de 2004 y hasta nueva disposición.

Al respecto, es necesario anotar, que el inciso primero del citado artículo 2° de Ley N° 19.198, dispone que en los Servicios de Salud los cargos de profesionales funcionarios regidos por Ley N° 15.076, sujetos indistintamente al sistema de remuneraciones que ella establece o a la Escala única de Sueldos, que no sean de la confianza exclusiva, se proveerán mediante concursos públicos.

Como es dable advertir, los cargos de profesionales funcionarios, esto es, aquellos que sólo pueden ser servidos por quienes posean algunos de los diplomas a que alude el artículo 1° de Ley N° 15.076, serán siempre concursables, salvo las excepciones previstas en el artículo 1° de la citada Ley N° 19.198 -Subdirector Médico y los Jefes de Departamento de los Servicios de Salud, por lo que, en el caso del cargo de Subdirector Médico de Hospital que corresponde a un empleo de profesional funcionario, pues requiere para su desempeño poseer el título de médico cirujano, según aparece del DFL. N° 23, de 1992, del Ministerio de Salud, que fijó la Planta de Personal del Servicio de Salud Metropolitano Central, es forzoso concluir que dicho cargo debe ser siempre provisto mediante concurso público, cualquiera sea el régimen remuneratorio bajo el cual se sirva esa plaza. (Aplica Dictamen N° 21.299, de 1996).

Siendo ello así, conviene precisar que sólo tratándose de aquellos establecimientos hospitalarios que no cuenten en su dotación con un cargo de planta de Subdirector Médico, o cuando las plazas existentes son insuficientes y se encuentran todas provistas, resulta procedente que un profesional funcionario se desempeñe a través del mecanismo de encomendación de funciones.

Al respecto la jurisprudencia administrativa contenida en Dictamen N° 14.878, de 2004, entre otros, ha manifestado que el sistema de encomendación de funciones, al no tener un reconocimiento expreso en nuestro ordenamiento, no permite que por esa vía se provea un empleo de planta, pues éste debe ser servido en calidad de titular, suplente o subrogante, por lo que dicho mecanismo puede aplicarse para asignar labores imprescindibles que no puedan desarrollarse, por no existir dicho cargo en la planta de personal, lo que no ocurre en la especie.

En efecto, el mencionado DFL. N° 23, de 1992, del Ministerio de Salud, modificado por el DFL. N° 23, de 1995, de la misma Secretaría de Estado, que fija la planta de personal del Servicio de Salud Metropolitano Central, contempla 2 plazas de Subdirector Médico de Hospital, para igual número de Hospitales, razón por la cual, al ser un cargo definido en la planta de personal, la Autoridad del Hospital Clínico San Borja Arriarán no puede proveerlo mediante el mecanismo de la encomendación de funciones, debiendo necesariamente ser provisto a través de un concurso público, regulado por las normas contenidas en la ley N° 19.198 y en el Decreto N° 811, de 1995, del Ministerio de Salud. (Aplica Dictamen N° 10.859, de 2004).

A mayor abundamiento, es menester recordar, que mediante Dictamen N° 57.407, de 2004, este Organismo de Control determinó que la encomendación de funciones de que fue objeto el señor PP,  Subdirector Médico del Hospital Clínico San Borja Arriarán, dispuesta por Resolución Exenta N° 1.826, de 2002, del Servicio de Salud Metropolitano Central, para cumplir funciones de Asesor en el Departamento de Auditoría de Gestión en el aludido Centro Asistencial, no se encuentra ajustada a derecho, atendido que dichas funciones no corresponden al cargo para el cual fue designado en el Servicio, de lo que se infiere que el señor PP fue impedido de ejercer su cargo de Subdirector Médico en virtud de una orden ilegítima de la autoridad.

Por consiguiente, en estas circunstancias, y considerando que la Comisión de Concurso fue integrada por un Subdirector Médico no titular de su cargo, contraviniendo expresamente el texto del artículo 17 del Decreto N° 811, de 1995, procede que el Servicio de Salud Metropolitano Central declare la nulidad del llamado a concurso para proveer cargos de Jefes de Servicio Clínico, de Unidades de Apoyo y otros cargos Directivos, pues se han cometido vicios de ilegalidad que afectan la validez del mismo

Finalmente, en relación con la reclamación formulada por el profesional funcionario, señor XX, postulante al cargo de Jefe de Servicio de Ginecología Obstetricia y Neonatología, del Hospital Clínico San Borja Arriarán, deberá atenerse a lo resuelto en el presente oficio.