Dictamen N° 25061

Texto del dictamen

N° 25.061 Fecha: 26-V-2005

Ex funcionaria del Hospital El Pino, ha solicitado un pronunciamiento de esta Contraloría General sobre el derecho que le asistiría para continuar en funciones en dicho establecimiento, o, en su defecto, para percibir la bonificación de retiro contemplada en el artículo primero transitorio de Ley N° 19.937.

Ello, considerando que, por Resolución N° 1.836, de 2004, emanada de la Dirección de dicho Hospital, se le declaró vacante su cargo de auxiliar, grado 21° de la EUS, de ese recinto hospitalario, a contar del 1 de octubre de 2002, fundándose en que desde esa data se encontraba acogida a jubilación, motivo por el que se le comunicó, además, que no tenía derecho a percibir la citada franquicia indemnizatoria.

Requerido informe, el Director del Servicio de Salud Metropolitano Sur, mediante Ordinario N° 2.330, de 2004, señaló que según consta en DP/4728, de 2002, de la Administradora de Fondos de Pensiones Santa María, la citada ex funcionaria solicitó su pensión de vejez el 6 de agosto de 2002, beneficio que le fue concedido a contar del 1 de octubre del mismo año, hecho que no fue conocido en su oportunidad por el citado establecimiento hospitalario, razón por la cual la recurrente continuó desempeñando sus funciones hasta el 5 de marzo de 2004, data en la que ese servicio se enteró de tal situación y procedió a solicitar a aquélla que presentara su renuncia a partir del día siguiente, haciéndole presente la irregularidad de ese hecho e informándole que, atendidas dichas circunstancias, no le correspondía acogerse al aludido incentivo al retiro.

Finalmente, se dictó la mencionada Resolución N° 1.836, de 2004, por el Director del Hospital El Pino, que declara vacante por jubilación el cargo servido por la ocurrente, a contar del 1 de octubre de 2002, señalando que se declaran bien pagadas las rentas percibidas entre el 1 de octubre de 2002 y el 6 de marzo de 2004, fecha de su renuncia al cargo.

En atención a lo expuesto y luego de un estudio de los antecedentes y disposiciones legales vigentes, este Organo Contralor viene en expresar que la interesada cesó en funciones el 1 de octubre de 2002 y que durante el lapso de tiempo comprendido entre esa fecha y el 5 de marzo de 2004, la recurrente prestó labores en calidad de funcionaria de hecho y que, además, no le corresponde el beneficio consagrado en el artículo primero transitorio de Ley N° 19.937.

En efecto y en lo que se refiere a la calidad de funcionaria de hecho presentada por doña XX. entre el 01 de octubre de 2002 y el 05 de marzo de 2004, es menester precisar que el artículo 146 letra b) -antiguo 140 letra b)- de Ley N° 18.834, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el DFL. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, dispone que el funcionario cesará en el cargo por obtención de jubilación, pensión o renta vitalicia en un régimen previsional, en relación al respectivo cargo público, precepto que es complementado por el artículo 149 -antiguo 143- del citado cuerpo legal, al señalar que el funcionario que jubile, se pensione u obtenga una renta vitalicia en un régimen previsional, en relación al respectivo cargo público, cesará en el desempeño de sus funciones a contar del día en que, según las normas pertinentes, deba empezar a recibir la pensión respectiva.

Por lo anterior y dados los antecedentes tenidos a la vista, en especial, las cartas DP/4728, de 2002, y DVAC/080, de 2004, de AFP Santa María, consta de modo indubitado que el beneficio de pensión de vejez solicitado por doña XX., se le concedió a contar del 1 de octubre de 2002 y que, por tanto, con esta fecha se produjo, de pleno derecho, su cese en el cargo desempeñado, circunstancias por las que se concluye que la prestación de servicios de la recurrente desde aquella época hasta el día 5 de marzo de 2004, se realizó en contravención a las disposiciones legales invocadas. En razón de lo expresado, la renuncia a su empleo presentada por la afectada con fecha 6 de marzo de 2004, y la respectiva resolución aprobatoria del citado Hospital, carecen de toda significación jurídica.

Por lo mismo, y en concordancia con lo señalado, este Organo Contralor debe hacer presente, además, que la Resolución N° 1.836, de 2004, mediante la cual el Director del Hospital El Pino declaró la vacancia del cargo de la recurrente a contar del 1 de octubre de 2002, se ha ajustado a derecho, ya que ella constituye un mero acto declarativo que deja constancia formal de una situación de hecho preexistente prevista y sancionada en las disposiciones invocadas, tal como lo ha manifestado la jurisprudencia administrativa respecto de situaciones similares a la que se analiza, a través, entre otros, de los Dictámenes N°s. 34.335, de 1989, y 13.270, de 1993.

Ello, en todo caso, es sin perjuicio del derecho de la interesada a las remuneraciones pertinentes durante el lapso comprendido entre el 1 de octubre de 2002 y el 5 de marzo de 2004, por corresponder a trabajo efectivo, de tal forma que su no pago produciría un enriquecimiento sin causa para la Administración, lo que resulta improcedente, como se ha indicado por esta Entidad, por ejemplo, en el Dictamen N° 20.497, de 1994.

Por otra parte y en lo que dice relación con la procedencia del beneficio consagrado en Ley N° 19.937, es menester señalar que, de acuerdo al inciso primero de su artículo primero transitorio, tendrán derecho a percibir la indemnización materia de consulta, los funcionarios de planta y a contrata regidos por Ley N° 18.834 y el DL. N° 249 de 1973, que se desempeñen en alguno de los establecimientos indicados, mayores de sesenta años de edad, si son mujeres, y de sesenta y cinco años, si son hombres, que, después de los noventa días posteriores a la publicación de esta ley y hasta el 30 de septiembre de 2005, presenten su renuncia voluntaria. Agrega el inciso tercero de la citada disposición, que para acceder a este beneficio, los funcionarios deberán reunir las condiciones señaladas en el inciso primero de este artículo a la fecha de publicación de esta ley, vale decir, al día 24 de febrero de 2004.

Ahora bien, de las disposiciones legales invocadas y los antecedentes tenidos a la vista, en especial, las cartas DP/4728, de 2002 y DVAC/080, de 2004, de AFP Santa María y la propia presentación de la señora XX. ante esta Contraloría General, de fecha 1 de septiembre de 2004, aparece que la recurrente, al momento de publicación de Ley N° 19.937, no reunía las exigencias previstas para ser titular del beneficio pecuniario solicitado por ella.

En efecto, el día de publicación de la ley en comento, la recurrente ya se encontraba gozando de una pensión de vejez desde el mes de octubre de 2002, oportunidad en que, de acuerdo a lo manifestado previamente, en armonía con lo dispuesto en los artículos 140 letra b) -actual 146 letra b)- y 143 -actual 149- de Ley N° 18.834, se produjera de pleno derecho el cese en sus funciones y, consecuentemente, la pérdida de su calidad de funcionaria del Hospital El Pino.

En consecuencia, en virtud de lo expresado, este Organo Contralor concluye que durante el lapso de tiempo comprendido entre el 1 de octubre de 2002 y el 5 de marzo de 2004, la recurrente no tenía el carácter de funcionaria pública, pues se desempeñaba en calidad de servidora de hecho y que, por consiguiente, no le corresponde el beneficio consagrado en el artículo primero transitorio de Ley N° 19.937.