Dictamen N° 25127

Texto del dictamen

N° 25.127 Fecha: 26-V-2005

Empresa Sagal Ltda.., solicita la reconsideración del Dictamen N° 10.917, de 2005, atinente al contrato "Levantamiento Aerofotogramétrico Valles de Lluta, Azapa, Vitor y Camarones", en el que se concluyó que procedía desestimar la solicitud de Sagal Ltda. para que se le pagaran montos distintos a la suma alzada pactada.

Aduce el reclamante, en síntesis que en este caso debería aplicarse la teoría de la imprevisión; que ha existido caso fortuito, derivado de un acto de autoridad; que deben pagarse las labores adicionales indispensables para cumplir el convenio; que los contratos deben cumplirse de buena fe y sin enriquecimiento sin causa para las partes; y que el Instituto Geográfico Militar ha expedido, con fecha 3 de mayo de 2005, un documento en el que se expresa que la cartografía oficial de Chile, existente en esa Institución, en la zona ubicada entre el paralelo 23 y el límite con Perú solamente se encontraba disponible para las Fuerzas Armadas, lo que sustentaría la aplicación de la teoría de la imprevisión.

Sobre el particular, cabe puntualizar que el contrato referido se adjudicó por Resolución N° 169, de 2001, de la Dirección de Obras Hidráulicas, a través de una licitación privada, autorizada por el Ministro de Obras Públicas, optándose por condiciones distintas a las generales establecidas en el reglamento para la contratación de trabajos de consultoría, sancionado por Decreto N° 48, de 1994, de Obras Públicas. Las normas que rigen a la convención, conforme al N° 8 de la resolución singularizada, son el convenio celebrado, las bases administrativas, los términos de referencia, las aclaraciones y la serie de preguntas y respuestas.

Las bases del concurso, en su N° 2, expresan que el contrato y sus eventuales ampliaciones serán a suma alzada, sin reajustes ni anticipos, comprenderá el total del proyecto a realizar. Cabe puntualizar que la oferta aceptada, de la empresa Sagal Ltda., fue de $169.000.000.-, y que esa sociedad reclama ahora $118.424.459.- por costos no considerados.

Cabe referirse al argumento que expone el reclamante, en el sentido de que en la situación en análisis debería aplicarse la teoría de la imprevisión. En el ámbito del Derecho Privado se entiende por teoría de la imprevisión aquella conforme a la cual el juez puede intervenir, a petición de cualquiera de las partes, en la ejecución de una obligación con el objeto de atenuar sus efectos cuando, a consecuencia de acontecimientos sobrevinientes, imprevistos, imprevisibles, extraordinarios y ajenos a la voluntad de ellas, se ha producido una grave perturbación en la ejecución de la obligación, haciéndola más onerosa o difícil.

Al respecto debe manifestarse que la jurisprudencia administrativa, contenida en el Dictamen N° 41.183, de 1997, citado por el ocurrente en apoyo de su tesis, expresa, en lo pertinente: "Tampoco puede afirmarse en este caso que por efecto del acto de adjudicación se ha configurado un caso de "teoría de la imprevisión" que ha derivado en la ruptura del "equilibrio económico de las partes" dentro del contrato, por cuanto ambas figuras suponen, como las anteriores, que el hecho o acto que provoca el desequilibrio sobreviene con posterioridad al perfeccionamiento del contrato. Además, la teoría precitada apunta a mantener la equivalencia entre lo que se concede al contratista y lo que se le exige...".

No se advierte cómo en este caso podría aplicarse la teoría de la imprevisión, dado que las circunstancias en que se practicó la licitación fueron conocidas por todos los concursantes en el momento en que se llevó a cabo la propuesta, en el año 2001, y no sobrevinieron con posterioridad a dicha época, que es el requisito indispensable para que eventualmente pudiera tener lugar dicho criterio. Por ejemplo, el propio recurrente aduce en su presentación que los antecedentes solicitados a la Administración, en la serie de preguntas y respuestas de la licitación, en relación a la superficie en la que debían desarrollarse los trabajos recibieron nula contestación.

Otro fundamento del reclamo impetrado incide en que en este caso se daría el caso fortuito, previsto en el artículo 45 del Código Civil, que establece: "Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.".

En opinión del ocurrente el caso fortuito estaría constituido, en este caso, por actos de autoridad ejercidos por funcionarios públicos, que consistirían en lo siguiente: haber llamado a licitación privada; el trabajo era requerido urgentemente; en la serie de preguntas y respuestas se otorgó nula información sobre las superficies; dificultades en el conocimiento del terreno que no pudo reconocerse por tierra por existir campos minados, respecto de los cuales existe información secreta militar a la cual no tiene acceso la Administración Civil en general y muchos menos los particulares; que, por lo dicho, la Administración no conocía, ni podía conocer, el ámbito de la superficie total que abarcaría el levantamiento.

Sobre lo anterior debe manifestarse que no se advierte vínculo jurídico entre las circunstancias descritas por el recurrente y el "imprevisto al cual no es posible resistir", que es la exigencia que la ley citada estatuye como requisito indispensable para que exista fuerza mayor o caso fortuito. Si en el momento del concurso, esto es en el año 2001, eran tales las dificultades para determinar la superficie respecto de la cual el contratista debía trabajar, una posibilidad abierta a un postulante de evitar eventuales desequilibrios económicos u otras dificultades era abstenerse de seguir interviniendo en la licitación. Fluye de lo expresado que, en los términos que utiliza el legislador, en primer término, no había "imprevisto", puesto que todos los concursantes conocían con antelación a la adjudicación del contrato los problemas existentes en cuanto a precisar el terreno sujeto a levantamiento; y, además, dichas dificultades no eran una circunstancia imposible de resistir, dado que bastaba para ello con retirarse de la licitación.

Otro punto al cual alude el reclamo consiste en que en un contrato a suma alzada deben pagarse las obras adicionales distintas de las presupuestadas, que resultaron indispensables para cumplir el convenio; y que en este caso ello habría ocurrido puesto que, en el transcurso de los trabajos, se detectó que debían abarcar una superficie muy superior a la estimada. Se cita en apoyo de dicha opinión el Dictamen N° 45.415, de 2003, que expresa en lo pertinente: "…la suma alzada obliga generalmente al contratista a asumir el riesgo de un volumen de obras mayor que el inicialmente previsto, por lo que sólo deben pagarse los mayores trabajos distintos de los presupuestados, que fueron indispensables para cumplir el convenio, cuando ellos provienen de un cambio de proyecto que no pudo considerar la empresa al presentar su oferta."

Al respecto, debe manifestarse que en el caso en examen no hay cambio de proyecto alguno, y por tanto tampoco existen labores adicionales, sino un trabajo específico contratado a suma alzada, en que el contratista debía entregar los resultados a cambio de un precio fijo, asumiendo la mayor o menor onerosidad que pudiera significar para él la obtención de ese objetivo. Lo único relevante en esta convención es el resultado final la entrega dentro de plazo de las labores finalizadas abstracción hecha de la actividad desplegada por el empresario para llegar a él o del costo que le haya supuesto obtener el mismo.

Siendo ello así, pretender el cobro de trabajos adicionales, por labores que evidentemente están comprendidas en la suma alzada, dado que no hay cambio de proyecto, no es admisible en derecho.

Cabe precisar, en este aspecto, que en la serie de preguntas y respuestas, en la pregunta N° 15, se menciona expresamente que al graficar el área a restituir sobre la cartografía del postulante, la superficie aumenta en un 30% aproximadamente. La respuesta fue que el área a restituir es la que indica el numeral 3 de los términos de referencia; se añade que lo indicado en el punto 2 es sólo referencial y fue calculado en base a la cartografía regular escala 1:250.000.

Luego, el empresario debió considerar en su propuesta las superficies necesarias para cumplir con el trabajo asignado. Como ofreció la superficie referencial indicada por la Administración en el numeral 2, asumió los riesgos inherentes a todo contrato a suma alzada. Si, como afirma, era imposible determinar la magnitud del trabajo a desarrollar, pudo haberse retirado del concurso. Pero como no lo hizo, debe asumir las consecuencias de haber concurrido a la celebración de un contrato de la índole indicada y en las condiciones a que se ha hecho

Otro aspecto al que alude el peticionario se refiere a que los contratos deben cumplirse de buena fe y que en ellos no debe haber enriquecimiento sin causa de las partes.

Al respecto, debe manifestarse que escapa al predicado de la buena fe obligar a uno de los contratantes, en este caso, la Dirección de Obras Hidráulicas, a no ceñirse al contrato de tal manera que su cumplimiento, en condiciones diferentes a las pactadas, le signifique solventar costos que no le corresponden; y no puede haber enriquecimiento sin causa cuando se exige el cumplimiento de un contrato legalmente celebrado, que produce plenos efectos, por lo que estos ingresaron al patrimonio de los contratantes, no siendo posible, en consecuencia, invalidarlo o dejarlo sin efecto en forma unilateral.

En mérito de lo expuesto, se confirma en todas sus partes el Dictamen N° 10.917, de 2005, y, por tanto, se desestima la reconsideración solicitada.