Dictamen N° 19545

Texto del dictamen

N° 19.545 Fecha: 26-IV-2005

Se ha solicitado un pronunciamiento en cuanto a la naturaleza jurídica de los derechos provisionales a que se refiere el artículo 66 del Código de Aguas, y en base a ello se señale si dichos derechos son susceptibles de ser inscritos en los Registros de Propiedad de Aguas de los Conservadores de Bienes Raíces.

La petición referida se origina en la presentación efectuada ante la Dirección General de Aguas por la empresa DSM Minera SCM, requiriendo, con los fundamentos que se indican, que se ordene la reducción a escritura pública de la Resolución DGA. N° 160, de 2004, que constituyó provisionalmente un derecho consuntivo de aguas subterráneas, de ejercicio permanente y continuo en favor de dicha sociedad, en la comuna de Pozo Almonte, provincia de Iquique, I Región. También se acompañan las consideraciones que llevan a la mencionada Dirección a sostener un parecer contrario al de la empresa singularizada.

Sobre el particular, es preciso manifestar que el derecho de aprovechamiento sobre las aguas lo define el artículo 6° del Código de Aguas como "un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad con las reglas que prescribe este Código". En su inciso segundo se agrega: "El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley". El artículo 20 del mismo texto de leyes establece que "El derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por acto de autoridad. La posesión de los derechos así constituidos se adquiere por la competente inscripción.". A su turno, el artículo 23 del mismo Código preceptúa: "La constitución del derecho de aprovechamiento se sujetará al procedimiento estatuido en el párrafo 2° del Título I del Libro II de este Código".

De las disposiciones legales citadas se desprenden las siguientes consecuencias: 1) el derecho de aprovechamiento sobre las aguas es un derecho real que se constituye originariamente por un acto de autoridad, conforme al procedimiento establecido en el Código de Aguas, que culmina con la resolución constitutiva del derecho, inscrita en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces respectivo; 2) antes de dictarse el acto constitutivo del derecho de aguas, de reducirse éste a escritura pública e inscribirse en el competente registro, el competente registro, el derecho de aprovechamiento no ha nacido al mundo del derecho, pues precisamente emerge, originariamente, en virtud de la mencionada resolución y su competente inscripción.

Ahora bien, el problema que se plantea en la consulta formulada incide en determinar si los derechos provisionales de aprovechamiento, a que se refiere el artículo 66 del Código del ramo, deben inscribirse en el aludido Registro de Aguas.

Al respecto, y para mayor claridad de la exposición, se transcriben los artículos 66 y 150 del Código de Aguas. El primero de ellos dispone: "La Dirección General de  Aguas podrá otorgar provisionalmente derechos de aprovechamiento en aquellas zonas que haya declarado de restricción. En dichas zonas, la citada Dirección limitará prudencialmente los nuevos derechos pudiendo incluso dejarlos sin efecto en caso de constatar perjuicios para los ya constituidos". El último establece: "La resolución que otorgue el derecho se reducirá a escritura pública que suscribirán el interesado y el funcionario que se designe al efecto y una copia de ella debe inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces competente". "La Dirección General de Aguas deberá registrar toda resolución por la que se constituya un  derecho, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 122.".

A su vez, el artículo 121 del Código de Aguas, dispone que los derechos de aprovechamiento inscritos en los Registros de Aguas se les aplicarán todas las normas que rijan la propiedad raíz inscrita, en cuanto no hayan sido modificadas por ese Código, en tanto que el artículo 122 regula el Catastro Público de Aguas que debe llevar el Servicio.

Conforme a las normas citadas precedentemente, la posesión del derecho de aprovechamiento sobre las aguas se adquiere, por regla general, por la competente inscripción; su transferencia, transmisión, adquisición o pérdida por prescripción se sujeta a las disposiciones del Código Civil, salvo en lo que estén modificadas por el Código de Aguas; y la especial naturaleza de este derecho da a su titular la facultad de perseguirlo de quien sea poseedor y a cualquier título que lo haya adquirido y pueda ser opuesto a todos aquellos que adquirieron posteriormente sobre la misma cosa derechos reales de igual o diferente naturaleza.

Todos estos atributos no pueden sino referirse a derechos definidos de propiedad sobre las aguas, al igual que las normas generales sobre la propiedad raíz inscrita aluden, obviamente, a derechos de propiedad incorporados al patrimonio de sus titulares y no a aquellos que se encuentran en proceso de adquisición.

Cabe añadir que el Registro de Propiedad de Aguas, que se encuentra regulado en el Título VIII del Libro I del Código de Aguas, está fundamentalmente destinado a proporcionar garantía y prueba, de la posesión de los derechos de aprovechamiento de aguas (artículo 20, inciso primero, en relación con los artículos 112 y siguientes del Código de Aguas.); a poner a la vista la propiedad del derecho de aprovechamiento con todas sus mutaciones, divisiones sucesivas y cargas; y las inscripciones en él efectuadas sirven de modo de adquirir el dominio y son requisito indispensable para poder ejercitar válidamente el derecho de disposición del dominio como consecuencia de la fe pública respecto de terceros de buena fe.

Ahora bien, los principios legales de la posesión inscrita son absolutos y mientras ésta subsista no hay otro poseedor que el que la inscripción denota y contra la inscripción no es admisible prueba alguna con que se pretenda impugnarla.

En este orden de ideas, cabe mencionar que el artículo 114, N° 4, del Código de Aguas, establece que deberán inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas las escrituras públicas que contengan el acto formal del otorgamiento definitivo de un derecho de aprovechamiento.

Siendo ello así, no cabe, en derecho, que se inscriban en dicho Registro los derechos provisionales a que se refiere el artículo 66 del Código del ramo, dado que no son definitivos sino revocables en las condiciones que estatuye la citada norma, y a que el legislador no ha contemplado su inscripción.

Otra razón que lleva a concluir que el registro de las aguas, previsto en los artículos 112 y siguientes del Código del ramo, no puede sino referirse a títulos que legitiman derechos definitivos de aprovechamiento de aguas incide en que los derechos provisionales del artículo 66 constituyen un caso excepcional en el sistema de dicho Código, en el sentido de que se constituyen en un acuífero declarado zona de restricción.  El artículo 65 del mismo texto define ésta como aquel sector hidrogeológico de aprovechamiento común en el que existe el riesgo de grave disminución de un determinado acuífero, con el consiguiente perjuicio de terceros ya establecidos en él.

Cabe agregar que el artículo 67 del Código de Aguas previene que los derechos provisionales se pueden transformar en definitivos si se cumplen los requisitos que allí se determinan, siendo la Dirección General de Aguas la que deberá resolver si procede acceder a la solicitud respectiva o denegarla. Empero, la ley no autoriza a ese Servicio para ordenar la cancelación de las inscripciones de derechos provisionales realizadas en el Registro de Aguas.  Por tanto, de seguirse la tesis de la empresa individualizada, podría darse el caso que se denegara, por incumplimiento de los requisitos legales, la transformación del derecho provisional en definitiva y, sin embargo, quedara vigente la inscripción de aquél.

En mérito de lo expuesto, se concluye que es improcedente la inscripción, en los Registros de Aguas de los Conservadores de Bienes Raíces, de los derechos provisionales de aprovechamiento de aguas a que se refiere el artículo 66 del Código de Aguas.