Dictamen N° 13751

Texto del dictamen

N° 13.751 Fecha: 17-III-2005

El Ministerio Público ha solicitado a esta Contraloría General un pronunciamiento respecto de si corresponde al Instituto de Salud Pública de Chile efectuar el análisis de los estupefacientes y sustancias sicotrópicas incautados en las investigaciones de los delitos tipificados en Ley N° 19.366.

Solicitado informe al señalado organismo, éste ha manifestado, en síntesis, que acorde con lo dispuesto en la ley citada, son los Servicios de Salud los encargados de efectuar el análisis y destrucción de las sustancias de que se trata. Agrega, que sin embargo en virtud de un convenio celebrado por ese instituto con aquellos servicios, conforme a lo previsto en el DFL. N° 36, de 1980, del Ministerio de Salud, tales labores las realiza dicho organismo.

Al respecto, cabe tener presente que de acuerdo con lo prescrito en el artículo 26 de la referida Ley N° 19.366, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, corresponde a los Servicios de Salud efectuar el análisis de las sustancias y especies a que se refiere ese texto legal y, en su caso, las materias primas empleadas en su elaboración, que sean incautadas en conformidad a la ley, y de remitir al Ministerio Público un protocolo de análisis en el que se identificará el producto y sus características.

Asimismo, es dable considerar que en uso de la autorización otorgada a los servicios de salud para encomendar a terceros la ejecución de acciones de salud, por el aludido DFL. N° 36, de 1980, y encontrándose vigente Ley N° 18.403, que a la época sancionaba el tráfico ilícito de drogas y estupefacientes, la Subsecretaría de Salud, mediante Resolución N° 125, de 1987, aprobó un convenio suscrito entre aquellos organismos y el citado instituto.

Mediante dicho acuerdo de voluntades se encomendó al mencionado instituto recibir en depósito los estupefacientes y sustancias sicotrópicas y materias primas empleadas en su elaboración, incautados en conformidad con lo dispuesto en Ley N° 18.403; analizar dichas sustancias y emitir los protocolos en que deben identificarse los productos y sus características y señalar sus pesos o cantidades aproximadas; conservar en depósito durante el tiempo fijado por la ley, la cantidad técnicamente suficiente para realizar un nuevo análisis de las mismas sustancias; destruir las sustancias y materias primas que no sea procedente conservar y remitir al tribunal competente copia del acta de destrucción.

Enseguida, es útil consignar que no obstante que la indicada Ley N° 18.403 fue derogada por Ley N° 19.366, esta última en su artículo 59 dispone "que toda referencia legal o reglamentaria a Ley N° 18.403, debe entenderse hecha a esta ley" y que, Ley N° 20.000, que, a su vez, sustituyó este cuerpo legal, previene por su parte, en su artículo 64 que toda referencia legal o reglamentaria a Ley N° 19.366, debe entenderse hecha a esta ley, por lo que, tal como lo entiende el señalado Instituto de Salud, tales modificaciones legales no han afectado la vigencia del convenio de que se trata.

En este orden de ideas, resulta forzoso señalar que la ejecución de las mencionadas acciones de salud que en dicho acuerdo se encomendaron a ese instituto, deben entenderse referidas a aquellas que se contienen en el artículo 26 de la indicada Ley N° 19.366, y en el artículo 43 de Ley N° 20.000, tratándose de hechos delictivos cometidos con posterioridad a su entrada en vigencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 1° transitorio de este último texto legal.

Atendido lo anterior, es dable expresar que el mencionado instituto es actualmente el organismo encargado de efectuar el análisis de las sustancias indicadas que han sido incautadas en conformidad a la ley, dado lo cual, mientras el citado acuerdo de voluntades se mantenga en vigencia, no puede ese instituto negarse a cumplir la aludida obligación.

Enseguida, en cuanto concierne a lo solicitado por ese Ministerio Público en orden a que se rectifique la observación contenida en el Informe N° 74, de 2004, de esta Entidad Fiscalizadora, sobre examen de las operaciones de ingresos y gastos del Instituto de Salud Pública, en lo relativo a los pagos de viáticos y pasajes efectuados a los peritos de ese servicio que realizaron el análisis de los decomisos en los procesos judiciales de los distintos tribunales del país, cabe manifestar que dicha objeción debe ser dejada sin efecto, atendido que tal como antes se precisara el mencionado organismo tiene la obligación de efectuar los referidos análisis y, por consiguiente, se encuentra en el imperativo de asumir los costos que se deriven del cumplimiento de tales labores.

Por otra parte, el Ministerio Público solicita que se reconozca la obligación que tendría el indicado instituto de solventar los gastos de traslado y viáticos de sus funcionarios y que deben declarar "en calidad de testigos" ante ese Ministerio o en un juicio oral.

En relación con estos desembolsos, es dable precisar que en la situación de los servidores públicos que deben concurrir a declarar como testigos ante el Ministerio Público, se aplican reglas distintas a las que regulan el caso de aquéllos que comparecen a declarar en un juicio oral.

En efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 190 del Código Procesal Penal, tratándose de empleados públicos que fueren citados como testigos ante el Ministerio Público, "el organismo público o la empresa respectiva adoptará las medidas correspondientes, las que serán de su cargo si irrogaren gastos, para facilitar la comparecencia del testigo".

Como es dable apreciar, de la norma citada es posible inferir que cuando un funcionario del Instituto de Salud Pública sea citado, en la calidad anotada ante el Ministerio Público, corresponderá al servicio a que pertenece el funcionario asumir los costos que irrogue dicha actuación.

En cambio, tratándose del caso del servidor público que comparece en un juicio oral para declarar sobre hechos respecto de los cuales ha tomado conocimiento en el ejercicio de su función pública, no existe norma que establezca cuál es el organismo que debe pagar los gastos de traslado y habitación que se originen con tal motivo.

En estas condiciones, y dado que de acuerdo con los principios que informan el Derecho Público -como el de evitar el enriquecimiento sin causa en favor del Estado y en desmedro del empleado-, no es posible entender que tales desembolsos deban ser cubiertos por el respectivo funcionario.

En este sentido, no puede dejar de considerarse que tales gastos no son consecuencia de actos de carácter privado del funcionario sino que se trata de una obligación que según lo ordenado en el artículo 298 del Código Procesal Penal se vincula directamente con el desarrollo de las labores propias de su cargo público y que, por ende, corresponde asumir al organismo del cual depende el respectivo empleado, salvo que se trate de la indemnización a que alude el inciso cuarto del artículo 312 de dicho Código, la que por mandato expreso de la ley y, en los casos a que ella se refiere, es de cargo del Fisco.

Sostener lo contrario, implicaría imponer al funcionario público una carga adicional a las que corresponden a su condición de servidor del Estado sin la debida contraprestación.

De acuerdo con lo señalado, cuando el Ministerio Público presente funcionarios del Instituto de Salud Pública para que testifiquen en relación con los hechos ya mencionados, los gastos de traslado y habitación deberán ser costeados por el señalado instituto.

Por el contrario, tratándose de funcionarios del referido instituto que sean presentados como testigos por el Ministerio Público para declarar sobre hechos ajenos al ejercicio de su función pública, deberá estarse a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 312 del citado cuerpo legal.

No obsta a lo anterior, lo manifestado en el Dictamen N° 58.044, de 2004, de esta Contraloría General, en orden a que correspondía al respectivo tribunal determinar cuál era el organismo obligado al pago de los gastos que efectuó un empleado público como consecuencia de su declaración como testigo en un juicio oral, ya que en aquella situación existía una controversia en el marco de un proceso judicial y, por ende, ésta debía ser resuelta por el propio tribunal, según lo ordenado en el inciso tercero del aludido artículo 312.

Finalmente, y en conformidad con lo expuesto precedentemente, aclárase, en lo pertinente, el referido Informe N° 74, de 2004, de este Órgano de Control.