Dictamen N° 10707

Texto del dictamen

N° 10.707 Fecha: 2-III-2005

Se ha dirigido a esta Contraloría General don XX, respecto de la situación que le afecta, la que dice relación con el derecho que le asistiría a ser nombrado en el cargo de abogado grado 8° EUS., para el cual fue seleccionado, luego de haber participado en un concurso en la Secretaría Ministerial de Educación de la Región Metropolitana, en atención a que el documento que lo nombraba en calidad de contratado, fue devuelto por esta Entidad de Control, por no ajustarse a derecho.

Requerida de informe, la Subsecretaría de Educación lo emitió mediante Oficio N° 1.875, de 2003.

Sobre el particular, esta Entidad de Control debe manifestar que, conforme a los antecedentes tenidos a la vista, se ha podido determinar que el señor XX, se presentó a un concurso público, al que se llamó en la Secretaría Ministerial de Educación de la Región Metropolitana, para un cargo de abogado grado 8° EUS., en el cual fue seleccionado.

Sobre la base de lo anterior se dictó la Resolución N° 410, de 2003, de la citada Secretaria de Estado, que contrataba al señor XX, como profesional grado 8° EUS., a contar del 23 de junio al 31 de diciembre del año 2003, y mientras sean necesarios sus servicios, documento que fue devuelto por esta Contraloría General, mediante Oficio N° 32.990, de igual año, por constar en los registros de este Organismo de Control que el señor XX servía un cargo en la Municipalidad de Renca, afectándole la incompatibilidad a que se refiere el artículo 80, de Ley N° 18.834.

Sobre el particular, esta Entidad de Control, debe manifestar que el artículo precedentemente citado, dispone que "Todos los empleos a que se refiere el presente Estatuto serán incompatibles entre sí. Lo serán también con todo otro empleo o toda otra función que se preste al Estado, aun cuando los empleados o funcionarios de que se trate se encuentren regidos por normas distintas de las contenidas en este Estatuto. Se incluyen en esta incompatibilidad las funciones o cargos de elección popular.

Sin embargo, puede un empleado ser nombrado para un empleo incompatible, en cuyo caso, si asumiere el nuevo empleo, cesará por el solo ministerio de la ley en el cargo anterior".

Ahora bien, la devolución por parte de esta Contraloría General, de la Resolución N° 410, de 2003, del Ministerio de Educación, que contrataba a don XX, como profesional grado 8° E.U.S., desde el 23 de junio al 31 de diciembre de 2003, y mientras sean necesarios sus servicios, mediante Oficio N° 32.990, del citado año, por afectarle la incompatibilidad a que se refiere el artículo 80 de Ley N° 18.834, se basó en supuestos erróneos.

En este sentido, cabe advertir que conforme lo dispuesto expresamente en el inciso segundo de la disposición legal antes citada, y de acuerdo con lo manifestado por la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control, entre otros, en los Dictámenes N°s. 30.444, de 1989 y 35.637, de 1996, el funcionario que es nombrado en un cargo incompatible, al asumir este nuevo empleo, tácitamente manifiesta su voluntad de dejar el o los empleos anteriores que sirve, cesando por el solo ministerio de la ley en el o los cargos que ejercía anteriormente, sin necesidad de ninguna otra formalidad, ya que la referida expiración de labores opera por expreso mandato legal.

De esta manera, se ha podido determinar que como consecuencia de la devolución errónea de la citada Resolución N° 410, de 2003, del Ministerio Educación, que disponía la contratación del señor XX, en las condiciones ya anotadas, hasta el 31 de diciembre de 2003, aquél se encontró ante la imposibilidad de continuar prestando sus servicios, lo que constituye un hecho ajeno a su voluntad y, por ende, una causal de fuerza mayor que le impidió ejercer la funciones para las cuales había sido contratado.

En estas condiciones, y dado que el señor XX, reclamó oportunamente ante este Organo de Control, respecto de la objeción de que había sido objeto su contratación, y considerando lo dispuesto en el artículo 66 de Ley N° 18.834, corresponde que el Ministerio de Educación efectúe el pago de las remuneraciones del recurrente por todo el período que duraba su contratación.

En consecuencia, por las razones anotadas en el cuerpo del presente oficio, esta Contraloría General reconsidera el pronunciamiento contenido en el Oficio N° 32.990, de 2003, en los términos ya señalados.