Dictamen N° 55216

Texto del dictamen

N° 55.216 Fecha: 5-XI-2004

El Director del Servicio de Salud Metropolitano Occidente solicita un pronunciamiento acerca del concepto de antigüedad en el cargo, empleado por la letra e) del artículo 4° del decreto N° 117, de 1997, del Ministerio de Salud, Reglamento para la aplicación de la asignación de estímulo por experiencia y desempeño funcionario del artículo 1° de la ley N° 19.490, y sobre las facultades que le asisten a la Junta Calificadora para alterar los criterios de desempate regulados por dicho ordenamiento.

Por otra parte, doña AB, en calidad de dirigente de la base gremial de la Dirección del Servicio de Salud Metropolitano Occidente, solicita un pronunciamiento acerca del alcance de lo dispuesto por la letra e) del artículo 4°, del decreto N° 117, de 1997, del Ministerio de Salud, ya mencionado, por cuanto no ha habido entre las autoridades del servicio similitud de criterios en su aplicación, estimando que la jurisprudencia administrativa vigente, según la cual la antigüedad en el cargo es la misma que la antigüedad en el grado, le ha provocado daño a los funcionarios que se han mantenido con las mismas funciones y responsabilidades, no obstante haber variado sus grados por ascenso.

Sobre el particular, cabe señalar en primer término que el artículo 1° de la ley N° 19.490, establece, en lo que interesa, para el personal de planta y a contrata de los Servicios de Salud del decreto ley N° 2.763, de 1979; regidos por la ley N° 18.834 y el decreto ley N° 249, de 1974, por cada tres años de servicios efectivos cumplidos al 31 de diciembre del año anterior al de su concesión, en dichos servicios o en sus antecesores legales, con un máximo de 30 años, una asignación de estímulo por experiencia y desempeño funcionario, cuyos porcentajes (3,25%, 2% y 1,25%) se aplican sobre el universo de los funcionarios calificados en lista 1 o en lista 2, según si se encuentran ubicados dentro del 33% mejor evaluado, en el tramo siguiente hasta completar el 67%, o bien en el remanente, hasta completar el 100% de dicho universo.

Luego, es dable manifestar que la letra d) del mencionado artículo de la ley N° 19.490, previene que en caso de producirse un empate en los puntajes de calificación entre varios funcionarios de una misma planta, y cuando ello impida determinar qué porcentaje del beneficio le corresponde a un funcionario, cada Junta Calificadora dirimirá dichos empates, de conformidad con el reglamento, el que determinará los procedimientos y criterios que deberán observar las juntas para estos efectos.

Por su parte, el decreto N° 117, de 1997, del Ministerio de Salud, Reglamento dictado de conformidad con la preceptiva mencionada, dispone, en su artículo 4°, los criterios que deben emplear las Juntas Calificadoras - para dirimir los empates antes mencionados, de conformidad con un orden de prelación, que contempla en último término la antigüedad de los funcionarios, la que debe considerarse primero en el cargo, luego en el grado, en el Servicio de Salud y finalmente en la Administración del Estado, en ese orden de precedencia.

Al respecto, es necesario expresar, en primer término, tal como se ha manifestado a través del dictamen N°14.631, de 1998, entre otros, que lo dispuesto en el artículo 8° de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, en orden a que "todo cargo público necesariamente deberá tener asignado un grado de acuerdo con la importancia de la función que desempeñe", significa que siempre existirá una correspondencia entre cargo y grado, por lo que la antigüedad en ambos normalmente será la misma.

Seguidamente, cabe anotar que el artículo 46 de la ley N° 18.834, contempla el mismo orden de precedencia que el empleado por el citado decreto N° 117, de 1997, con el objeto de determinar la antigüedad de los funcionarios, para los efectos de fijar el escalafón de mérito que regirá durante el año calendario, de conformidad con el cual deben disponerse los ascensos a que haya lugar.

En relación a la materia, la jurisprudencia administrativa ha señalado, a través de los dictámenes N°s 16.143, de 2000 y 43.805, de 2001, entre otros, que el sentido de la expresión antigüedad en el cargo es, fundamentalmente, permitir que se establezca una diferencia en aquellos casos en que un funcionario ha sido nombrado en una planta distinta, pero con igual grado, evento en el cual y de acuerdo con ella, tendrá menos antigüedad en el cargo que los servidores que ya ocupaban empleos en el cargo y planta a que accedió.

De este modo, es menester señalar que corresponde en la especie aplicar la jurisprudencia mencionada, tratándose de la misma expresión utilizada por el reglamento aprobado por el decreto N° 117, de 1997, del Ministerio de Salud, siendo improcedente entender la antigüedad en el cargo como antiguedad en la planta respectiva, como lo ha efectuado ese servicio.

Precisado lo anterior, en relación con la argumentación esgrimida por la dirigente de la FENATS ocurrente, cabe expresar que cargo y función son conceptos diversos; el cargo es aquél que se contempla en las plantas o como empleos a contrata en la institución; la función se encuentra conformada por el conjunto de tareas que le corresponde realizar al funcionario, que forman parte de las potestades propias del servicio y se asignan a un cargo o empleo, de acuerdo con la importancia de las mismas y se diferencian de acuerdo al estamento al que pertenece el empleado, esto es, auxiliar, administrativo, técnico, profesional o directivo.

Por lo tanto, resulta posible que un funcionario ascienda en el escalafón y por ende acceda a un nuevo cargo, y no se alteren sus funciones, ya que éstas se mantienen acordes al estamento o planta a la que el servidor pertenece.

En otro orden de ideas, en el caso puntual referido por el Servicio de Salud consultante, de un funcionario que renunciara con fecha 31 de diciembre y se contratara a contar del 2 de enero del año siguiente, en igual grado pero en una planta distinta, para efectos de un desempate, debe considerarse como antigüedad en el cargo la de este último nombramiento, pues precisamente ese es el caso en que se distingue una antigüedad distinta entre el cargo y el grado, por cambio de planta.

Ahora bien, en lo concerniente a la forma de computar los tres años de servicios efectivos para el otorgamiento del beneficio en la misma situación señalada precedentemente, es dable manifestar que la ley exige el desempeño de servicios efectivos en los Servicios de Salud o en sus antecesores legales, sin que ninguna disposición de la norma permita concluir que ellos deben ser continuos, de modo tal que, para los efectos que interesan, deben considerarse todos los servicios desempeñados, continuos o no, con un máximo de 30 años.

En otro orden de materias, cumple manifestar que los criterios de desempate se encuentran establecidos en el decreto N° 117, de 1997, del Ministerio de Salud, sin que las Juntas Calificadoras puedan innovar respecto de ellos o alterar su orden de prelación.

Por último, cualquier modificación a un proceso de desempate afinado, debe realizarse mediante la invalidación del mismo, por razones de ilegalidad, debidamente la jefatura superior del servicio, resultando improcedente cualquier modificación por razones de mérito, pues se trata de un proceso reglado.