Dictamen N° 50823

Texto del dictamen

N° 50.823 Fecha: 12-X-2004


El Instituto de Normalización ha remitido a esta Contraloría General, para su control preventivo de legalidad, las Resoluciones A-P N°s 3.049 y 3.071, ambas de 2004, por medio de los cuales se concede pensión de jubilación por vejez, en el régimen de la antigua Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, a las funcionarias que señala, en su calidad de Profesionales de la Educación de las Municipalidades de Osorno y Peñaflor, respectivamente, a contar del cese de servicios que indique el decreto o finiquito correspondiente, según lo dispuesto en el artículo 72 de la ley N° 19.070.

Sobre el particular, en primer término, debe recordarse que los incisos segundo y tercero del artículo 4° del DFL N° 1-3063, de 1980, del Ministerio del Interior, antes de que su texto fuera sustituido por el artículo 15 de la ley N° 18.196, disponía que el personal de organismos o entidades del sector público transferido a las municipalidades pasaba a regirse por las disposiciones del Código del Trabajo, y, en cuanto a su régimen previsional y sistema de sueldos y salarios, por las normas aplicables al sector privado, sin perjuicio que los funcionarios que se encontraren en servicio a la época de ese texto legal, esto es, el 13 de junio de 1980, pudieren optar, dentro del plazo de seis meses contados desde el traspaso, por conservar el régimen previsional a que estaban afectos.

Enseguida, resulta necesario considerar que el artículo 2° transitorio de la ley N° 18.196, previno, en lo que interesa, que el personal traspasado que hubiere ejercido la opción establecida en el precitado inciso tercero del artículo 4°, conservaría el régimen previsional que hubiere escogido, sin perjuicio de su derecho a trasladarse al sistema creado por el Decreto Ley N° 3.500, de 1980.

Ahora bien, de la normativa reseñada se infiere, tal como se ha señalado por la jurisprudencia de esta Entidad de Control, entre otros, en los dictámenes N°s 21.570, de 1983, 13.009, de 1987, y 55.615, de 2003, que la opción por conservar el régimen previsional para el personal traspasado, contenida en el artículo 4° del DFL N°1-3.063, de 1980, del Ministerio del Interior, y protegida luego por el artículo 2° transitorio de la ley N° 18.196 constituye una franquicia concedida por el legislador en beneficio propio y directo del personal transferido, debiendo conservarse la afectación al régimen de previsión que se eligiera por el tiempo que subsista la condición de servidor de un establecimiento traspasado, "incluso si el funcionario pasa a desempeñarse en otras entidades de ese carácter ".

Conforme a ello, se ha entendido que la referida opción válidamente ejercida por los trabajadores traspasados no está supeditada a la mantención del vínculo contractual con el servicio al cual pertenecía el interesado al momento de ejercer la opción de que se trata, y que si su alejamiento no es voluntario y el funcionario se reincorpora al sistema ello no altera su característica de profesor traspasado, subsistiendo así el presupuesto que le permite conservar la alternativa adoptada. (Aplica dictamen N° 20.247, de 1991).

Más aún, la jurisprudencia contenida en el dictamen N° 32.889, de 1989, ha concluido que procede mantener el régimen de previsión de la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas a aquel personal de los servicios traspasados que optó por- esta entidad de previsión y que, sin solución de continuidad, pasó a servir un cargo en otro establecimiento también traspasado, con arreglo al citado artículo 4° del DFL N° 1-3.063, de 1980, del Ministerio del Interior.

Por otra parte, el articulo 125 del DFL N° 338, de 1960, inciso primero, modificado por el artículo 6° del Decreto Ley N° 3.537, de 1980, dispone que, cuando el funcionario iniciare su expediente de jubilación encontrándose en servicio, dicha jubilación se le pagará a contar del 1 del mes siguiente a la fecha en que el decreto respectivo quede totalmente tramitado, fecha en que, simultáneamente, cesará en el desempeño de sus funciones, conservando hasta ese momento el derecho al pago de todas las remuneraciones y asignaciones correspondientes al cargo.

Agrega, que para este efecto el decreto correspondiente se entenderá totalmente tramitado desde el momento en que le sea notificado al respectivo Jefe de Servicio, esta notificación deberá efectuarse con, a lo menos, cinco días de anticipación a la fecha a partir de la cual deba pagarse la respectiva jubilación.

Por su parte, el artículo 14 transitorio de la ley N° 18.834, actual Estatuto Administrativo, prescribe, en lo que interesa, que las normas del DFL N° 338, de 1960, que actualmente rigen los derechos de desahucio, de jubilación y otros beneficios considerados en el régimen previsional antiguo, seguirán vigentes respecto de las personas a las cuales se apliquen dichas disposiciones a la fecha de vigencia de la presente ley.

Es así como, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que las interesadas han optado por mantenerse en el sistema previsional de la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, en el que se encuentran adscritas hasta la fecha, sin solución de continuidad, por lo que se hallan plenamente amparadas por la normativa aplicable al efecto, y en el caso que nos ocupa, por aquella que establece la fecha a partir de la cual deben cesar en funciones y comenzar el goce de su respectiva pensión de jubilación, contenida en el artículo 125 del DFL N° 338, de 1960, antiguo Estatuto Administrativo. (Aplica dictámenes N°s 2.455, de 1982; 11.057, de 1984, y 3.849, de 1988).

En consecuencia, con el mérito de todo lo anteriormente expuesto, no cabe sino concluir, que las resoluciones N°s 3.049 y 3.071, ambas de 2004, del Instituto de Normalización Previsional, no se ajustan a derecho, por cuanto el cese en el desempeño de funciones y pago de la respectiva pensión de jubilación que en ellas se concede, corresponde establecerlo conforme lo dispuesto en el artículo 125 del DFL N° 338, de 1960 y su modificación, procediendo, en consecuencia, su devolución,