Dictamen N° 46231

Texto del dictamen

N° 46.231 Fecha: 10-IX-2004


Se ha remitido a esta Contraloría General para el trámite de toma de razón, el decreto         N° 82, de 2004, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, por 	el que se aplica a don Luis Guerrero Cocio, ex-Director Serviu XI Región, la medida disciplinaria de destitución y a don Marco Fierro Arias, ex-Seremi XI 	Región, la medida disciplinaria de suspensión del empleo por tres meses con 	goce del 50% de su remuneración mensual, al término del sumario administrativo ordenado instruir por la resolución exenta N°598, de 1999, modificada por las resoluciones exentas N°2.112 y N°2.322, del citado año, todas de la Subsecretaría del Ministerio de Vivienda y Urbanismo.

Por su parte, la Contraloría Regional de 	Aysén, ha remitido una presentación de don L. G., quien reclama, en primer lugar, que la medida disciplinaria de destitución debió aplicarse de acuerdo con el artículo 134 de la ley N° 18.834, por la autoridad facultada para hacer el nombramiento, en su caso, el Director Regional del Serviu XI Región y no S.E. el Presidente de la República, atendido que el último 	cargo que sirvió fue el de Jefe de Departamento grado 5°, EUR, del citado  	Servicio y Región, como asimismo, hace presente diversas anomalías que se 	habrían cometido en la substanciación del proceso.

Al respecto, cabe manifestar que esta Entidad 	de Control, luego del detenido análisis del sumario administrativo adjunto, ha 	procedido a cursar el documento individualizado en el epígrafe, en el entendido que la sanción le deberá ser impuesta a los afectados de conformidad a lo dispuesto en el inciso final del artículo 141 de la ley N°18.834, sobre Estatuto Administrativo, atendido que se encuentran totalmente tramitados los documentos que aceptaron las renuncias voluntarias de ambos sancionados, 	como asimismo, y una vez totalmente tramitado el documento del rubro, a fin de 	poner término a la relación procesal del resto de los inculpados, deberán 	remitirse los antecedentes adjuntos, tanto a la autoridad facultada para hacer el 	nombramiento, respecto de quienes el fiscal instructor ha propuesto la medida 	disciplinaria de destitución, como a los respectivos jefes superiores de las 	instituciones en que se encuentran desempeñando sus funciones los inculpados, a cuyo respecto se ha propuesto una sanción diversa.

Ahora bien, en cuanto dice relación con las alegaciones formuladas por el peticionario, cabe anotar, primeramente, que los sumarios administrativos son procesos específicamente reglados por la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, los cuales consultan diversas instancias en las que los afectados pueden hacer valer sus planteamientos, ya que las normas que regulan su tramitación contienen todos los elementos necesarios para conformar un debido proceso y garantizar la adecuada defensa de los inculpados. (Aplica criterio contenido en el dictamen N°. 13.659, de 2000.

Así pues, no caben respecto de ellos otros trámites o instancias que los previstos en la normativa pertinente de ese cuerpo legal, no siendo posible, por ende, hacerles extensivo el reclamo que contempla el artículo 154 del Estatuto Administrativo, invocado por el peticionario, lo cual es sin perjuicio de que este Organismo de Control considere como un antecedente las presentaciones que formulen los afectados en el trámite de toma de razón de los actos terminales que imponen medidas disciplinarias.

Precisado lo anterior, procede atender la primera de las alegaciones del ocurrente, quien manifiesta que la medida disciplinaria de destitución debió aplicarse, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 134 de la ley N° 18.834, por la autoridad facultada para hacer el nombramiento, en su caso, el Director Regional del Serviu XI Región y no S.E. el Presidente de la República, atendido que el último cargo que sirvió en la administración pública fue el de Jefe de Departamento grado 5°, E.U.R., de dotación del Serviu XI Región, citando al efecto jurisprudencia de este Ente Fiscalizador, que dice relación con aquellos casos en que se produce el cese de funciones de un empleado en un Servicio determinado, en el cual está siendo sumariado, pasando a depender de un organismo público distinto de aquél, sin solución de continuidad, en cuyo caso corresponderá al Jefe Superior del primer servicio determinar su situación disciplinaria absolviendo o sancionando al inculpado, y al Jefe Superior del segundo Servicio, aplicar la medida disciplinaria.

Al respecto, cabe señalar que esta jurisprudencia no resulta aplicable al caso en cuestión, por cuanto ella presupone que el sumariado sigue desempeñando funciones en la Administración Pública, en un Servicio diverso de aquél en el cual se le instruyó el sumario cuya tramitación se encuentra pendiente y entendiéndose que en la nueva repartición, el empleado pasó a regirse por un estatuto jurídico diferente, presupuestos que no concurren en la especie, por cuanto el ocurrente no ostenta la calidad de ex funcionario del Serviu XI Región, sino que además, no se encuentra sirviendo cargo público alguno. Atendido lo anterior, es menester concluir que la medida disciplinaria de destitución debe ser aplicada por S.E. el Presidente de la República, por ser ésta la autoridad facultada para hacer el nombramiento del cargo en cuyo ejercicio cometió las faltas administrativas.

Respecto del cuestionamiento que hace de la autoridad que dispuso la instrucción del sumario administrativo en estudio, cabe señalar que este es un asunto latamente tratado con ocasión de una presentación dirigida por el inculpado en autos, don V.V.  a la Contraloría Regional de Aysén, según consta a fojas 2.656 del proceso y cuyo tenor comparte este Ente Fiscalizador.

En cuanto a que el fiscal instructor debería haberse inhabilitado al momento de su designación, por cuanto en ese momento se tenía conocimiento de que había funcionarios de grado superior a éste involucrados en los hechos que se le encomendaba investigar, cabe precisar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 123, inciso segundo, de la ley N° 18.834, lo anterior no le impedía asumir ni desempeñar sus funciones, puesto que aquella incompetencia se configura al momento del cierre de la investigación y la formulación de cargos, oportunidad en la cual el fiscal se inhabilitó por escrito, paralizando sus actuaciones, situación que fue subsanada mediante su ascenso al grado 4° E,U.R., lo que permitió que continuara en su labor como instructor investigador.

Además, en cuanto a la parcialidad del fiscal al no inhabilitarse luego de haber denunciado al interesado y a don M.F. a los Tribunales de Justicia de Coyhaique, por el presunto delito de cohecho, cabe señalar que el fiscal instructor cumplió con la obligación que le impone el artículo 133 del Estatuto Administrativo, de formalizar la respectiva denuncia a la Justicia Ordinaria, si en el proceso sumarial los hechos investigados pudieran revestir caracteres de delito, obligación que no inhabilita al fiscal instructor para proseguir con su indagación, toda vez que la responsabilidad administrativa y la sanción que le pueda traer aparejada, son independientes de la responsabilidad civil y penal que puedan acarrear los mismo hechos, según lo consagrado en el artículo 115 del cuerpo normativo antes citado.

Con respecto a la supuesta vulneración del derecho a una adecuada defensa, por no habérsele otorgado conocimiento total sino parcial del sumario, cabe precisar que el ocurrente se refiere a la negativa del fiscal de poner en su conocimiento los cargos formulados al resto de los inculpados, alegación que ya fue atendida en la vista fiscal, según consta a fojas 2.846 del proceso.

En relación, ahora, a su aseveración en torno a que al menos tres de los cargos que le fueron formulados, signados con las letras d), f) y g), corresponden a actuaciones ejecutadas por su antecesor, no habiéndose acreditado su participación o intervención en estos hechos, cabe consignar que, el fiscal atendió y analizó estos descargos, según consta en la vista fiscal, de fojas 2.846 a 2.850, sobreseyendo al inculpado del cargo signado con la letra d), toda vez que estimó atendible lo expuesto por el afectado. En relación con los cargos signados con las letras f) y g), estos fueron mantenidos, puesto que, si bien se trata de hechos ocurridos con anterioridad a su nombramiento como Director del Serviu XI Región, a partir del momento en que tomó conocimiento de estos hechos irregulares, surgió para él la obligación de pedir cuentas por éstos e instruir un sumario administrativo, lo que no aconteció en la especie. En el caso del cargo formulado en la letra f), y en el caso expuesto en la letra g), de ponerle término a los contratos irregulares, suscribiendo nuevos convenios que se ajustaren estrictamente a la ley, el fiscal analizó la posibilidad de que respecto a estos hechos hubiese operado la
prescripción, desechándola por los motivos fundados que allí expone y respecto de los cuales esta Entidad Fiscalizadora concuerda plenamente.

Asimismo, corresponde desestimar la reclamación del recurrente en cuanto a que al resolverse el recurso de reposición que interpuso en contra de la medida disciplinaria de destitución, la autoridad respectiva no acogió su invocación de prescripción, aplicando lo estipulado en el artículo 152, inciso 2°, de la ley N°18.834, atendida la existencia de hechos constitutivos de delito cometidos por el sancionado, toda vez que, coincidiendo con el criterio y la normativa aplicada por la autoridad al rechazar tal argumento, no procede que el sancionado alegue ignorancia acerca de los hechos que, junto con ser constitutivas de faltas administrativas revisten el carácter de delito, como se le indicó en la formulación de cargos, en las letras e) e i), constando, asimismo, a fojas 785 del proceso sumarial la denuncia que formuló el fiscal instructor por estos hechos al Juzgado de Letras de Coyhaique.

También corresponde desechar la tesis del recurrente en orden a que el fiscal instructor ha incurrido en una ilegalidad al mantener los cargos e) e i), de los cuales habría sido sobreseído en un sumario ordenado instruir por la Contraloría Regional de Aysén en la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, porque, en primer lugar, dicho sobreseimiento no fue acreditado en autos por el inculpado. Por otra parte, cabe puntualizar que dicho sobreseimiento, le fue reconocido por encontrarse prescrita la responsabilidad administrativa, pero sólo respecto de los hechos descritos en el cargo e), por los cuales, cabe agregar además, se encuentra sometido a proceso en la causa Rol N°15.175-99, del Primer Juzgado del Crimen de Coyhaique, por negociación incompatible.

En virtud de lo antes señalado, la alegación formulada por el ocurrente no constituye un vicio procedimental sustantivo o de fondo, que pudiese alterar el resultado final que se traduce en la aplicación de una medida disciplinaria de carácter expulsivo, lo que se funda en la reiterada jurisprudencia de este Ente Fiscalizador que ha precisado que corresponde aplicar la destitución en un sumario administrativo en el que se han acreditado irregularidades que revisten caracteres de delito ministerial, denunciadas en su oportunidad a la Justicia Ordinaria, como ha ocurrido en la especie. (Aplica dictámenes N°s. 10.195, de 1990, 10.118, de 1995 y 22.738, de 2001).

Finalmente, sobre la reproducción que hace el recurrente de sus descargos en la etapa sumarial correspondiente, cabe manifestar que éstos ya fueron atendidos, analizados y ponderados por la fiscalía instructora, según consta de las fojas 2.845 a 2.850 de la vista fiscal, examen que comparte este Ente Fiscalizador, no procediendo que sea ésta una nueva instancia para su revisión.

Por consiguiente, sobre la base de las consideraciones precedentemente expuestas, esta Contraloría General cursa con alcance el decreto N°82, de 2004, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, y rechaza la presentación interpuesta por don L.G., en contra de la medida disciplinaria de destitución dispuesta aplicar en su contra, por no existir antecedentes y/o argumentos suficientes que permitan desvirtuar la gravedad de las faltas cometidas, ni atenuar la sanción que cabe aplicarle, por la responsabilidad administrativa que le asiste en los hechos investigados.