Dictamen N° 45191

Texto del dictamen

N° 45.191  Fecha: 6-IX-2004

En respuesta a su oficio N° 1701-2004-P, de 17 de agosto de 2004, mediante el cual V.S.I. solicita se informe en relación con el recurso de protección interpuesto por la empresa Agrícola Duero Limitada en contra de la Contraloría General, Ingreso Corte N° 5298-2004, por haber evacuado el dictamen N° 37.603, de 2004, cumple manifestar lo siguiente:

Mediante el citado pronunciamiento jurídico este Órgano de Control determinó, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, ante un reclamo de la referida sociedad, que resulta inaplicable lo preceptuado en el artículo 64 de la Ley N° 19.880, que regula el valor del silencio frente a la inactividad formal de la Administración, respecto de la constitución del derecho de aprovechamiento de aguas, que se regula por un procedimiento especial y preferente establecido en el Código de Aguas.

El recurrente impugna ese parecer señalando que viola las garantías constitucionales reconocidas en los números 2, 21 y 22 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

El informe se abordará sobre la base de los siguientes aspectos:

I.- Inadmisibilidad del Recurso de Protección en estos autos.

II.- Juridicidad del dictamen N° 37.603, de 2004.

III.- No arbitrariedad de tal pronunciamiento.

IV.- Sobre la aplicación del silencio positivo.

I.- INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE PROTECCIÓN EN ESTOS AUTOS.

La naturaleza jurídica del Recurso de Protección es la de una acción cautelar respecto de un derecho indiscutido y palmario frente a hechos o vías de hecho, o actos u omisiones ilegales o arbitrarias que priven, perturben o amenacen una de las garantías constitucionales expresamente señaladas en el artículo 20 de la Ley Suprema.

La disposición precitada señala, en lo pertinente, "el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantía taxativamente señalados en dicho precepto, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva, a fin de que se restablezca el imperio del derecho y se asegure la debida protección del afectado".

Lo anteriormente expresado ha sido reconocido tanto en la historia fidedigna del establecimiento del precepto del artículo 20 de la Constitución Política, cuanto por una profusa jurisprudencia judicial.

Ahora bien, en la situación de la especie justamente se da la circunstancia que se trata de un asunto de lato conocimiento y de interpretación jurídica de normas y no de situaciones de emergencia con manifiesta violación de derechos básicos, y por ende, resulta absolutamente ajena a la finalidad propia del recurso de protección.

En efecto, el oficio impugnado se originó como consecuencia de un reclamo formulado por la empresa Agrícola Duero Limitada, en cuanto al dictamen N° 9.353, de 2004, relativo a la resolución por parte de la Dirección General de Aguas del recurso de reconsideración que sobre la constitución de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas se encuentra pendiente ante ella, pretendiendo que se aplique la ficción legal del silencio positivo de la Administración, que consagra el artículo 64 de la Ley N° 19.880, constituyéndose así el pretendido derecho, previa la certificación notarial que acompaña.

Además, la Dirección General de Aguas expuso las razones que a su juicio justificaban su actuar, y asimismo, se tuvieron a la vista numerosos documentos expedidos sobre la materia tanto por el Servicio como por la interesada.

Por otro lado, en el estudio mencionado, participaron abogados y profesionales del área, así como las jefaturas superiores de este Organismo con el objeto de analizar, con la debida aplicación de los principios de juridicidad y de razonabilidad, tan compleja problemática jurídica.

En tales circunstancias, resulta claro que en la especie se trata de una controversia que se plantea a la luz de determinadas interpretaciones que propugna la recurrente en relación con las normas referentes al tema examinado para impugnar el pronunciamiento que emitiera este Organismo Contralor, lo que configura un caso de lato conocimiento y absolutamente ajeno a la finalidad propia del recurso de protección.

Por consiguiente, esta Entidad estima que la recurrente ha equivocado la vía judicial de impugnación del dictamen cuestionado, dado que, como se ha visto, no es el recurso de protección la acción idónea para estos efectos.

II.- JURIDICIDAD DEL OFICIO N° 37.603 DE 2004 IMPUGNADO POR LA RECURRENTE.

La norma del artículo 20 de la Ley Suprema exige que para que sea procedente el ejercicio del recurso de protección, entre otros requisitos, que existan actos u omisiones ilegales o arbitrarias.

Al respecto, es posible afirmar categóricamente que la emisión del dictamen en análisis no es ilegal, sino por el contrario, se aviene al principio de juridicidad.

Para analizar, tal materia se hace necesario examinar la naturaleza jurídica de los dictámenes de la Contraloría General.

En este sentido, cabe manifestar que en doctrina se conceptualiza el acto administrativo como "cualquier declaración de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizada por un sujeto de la Administración Pública en el ejercicio de una potestad administrativa". La ley N° 19.880, en su artículo 3°, establece que para los efectos de esa ley, "se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública".

Cabe agregar que en conformidad con el inciso sexto del aludido artículo 3°, constituyen también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los Órganos de la Administración en ejercicio de sus competencias.

Por consiguiente, como el dictamen de la Contraloría General exterioriza una competencia potestativa de juicio que el orden jurídico del más alto rango confiere al Organismo Contralor, puede estimarse que en tal predicamento el dictamen es un acto administrativo.

Ahora bien, los elementos del acto administrativo se refieren fundamentalmente al aspecto subjetivo, al aspecto licitud, y al aspecto formal.

1.- Aspecto subjetivo.

En lo que concierne al elemento subjetivo el dictamen impugnado en estos autos ha sido emitido por un órgano administrativo, calidad que confiere el artículo 1° de la Ley N° 18.575 a la Contraloría General, dentro de su competencia y sin que la exceda.

En efecto, la Ley Fundamental, artículo 87, establece que la Contraloría General de la República ejercerá el control de legalidad de los actos de la Administración, y la Dirección General de Aguas forma parte de esta última acorde al precitado artículo 1° de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

Tal función, obligatoria para el Órgano Contralor, se lleva a efecto mediante la toma de razón según señala el artículo 88 de la Carta Política y también a través de otras funciones o facultades. A este respecto, el inciso cuarto del referido artículo 88 prescribe que "en lo demás, el funcionamiento y las atribuciones de la Contraloría General de la República serán materia de una Ley Orgánica Constitucional".

Pues bien, la Ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de este Órgano de Control, prescribe en sus artículos 6°, 9° y 19°, que corresponderá exclusivamente al Contralor informar, entre otras materias, sobre el funcionamiento de los servicios públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen.

Como claramente se puede advertir, la Contraloría General, al emitir el dictamen N° 37.603, de 2004, no ha hecho otra cosa que concretar, exteriorizar una competencia que la Carta Política y Leyes Orgánicas Constitucionales le confieren para emitir un dictamen jurídico respecto de actuaciones cumplidas por la Dirección General de Aguas, esto es, una repartición sometida a su fiscalización. No hay por tanto ilegalidad en tal acto, sino sujeción a la normativa indicada.

2. Aspecto licitud.

En este punto debe tenerse presente que la licitud debe darse en los motivos, en el objeto y en cuanto al fin del acto.

En lo atinente a los motivos, generalmente son los antecedentes fácticos del acto y si se trata de reglados se agregan los requisitos jurídicos para poder dictarlos.

En el caso en análisis, esos antecedentes fácticos comprenden la petición formulada por particulares -Agrícola Duero Limitada-, las consideraciones expresadas por la Dirección General de Aguas, y los antecedentes de hecho verificados mediante la documentación adjuntada. No se advierte aquí cuál sería la ilegalidad que podría darse al respecto, por cuanto todos los hechos han sido ponderados para la emisión del dictamen.

En lo que concierne, al objeto del acto, que consiste en el efecto jurídico inmediato de él, tampoco se advierte algún vicio de juridicidad, por cuanto el acto impugnado contiene una opinión respecto de la juridicidad de ciertas actuaciones del ya mencionado servicio público, es decir, informa de cómo se debía proceder en derecho respecto de la situación de que se trata y que se relaciona con el funcionamiento de una repartición que se encuentra sometida a la fiscalización de la Contraloría General.

En cuanto al fin, que consiste en obtener una meta de satisfacer un interés público, el bien común, no se vislumbra que con el oficio impugnado se desvirtúe este propósito, ya que no hay una desviación de poder para alterar la consecución del bien público y favorecer ilegal y arbitrariamente un interés privado.

3.- Aspecto formal.

De acuerdo a las normas ya citadas en el N° 1 -aspecto subjetivo- el Órgano Contralor emitió su pronunciamiento a través de un dictamen, es decir, por medio de un informe escrito que es lo que le exige la preceptiva apuntada anteriormente.

En conclusión, no hay ilegalidad en el dictamen impugnado, puesto que la Contraloría General, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, ha emitido tal pronunciamiento sin vulnerar ni el elemento subjetivo, ni la licitud en los motivos, objeto y fin y tampoco ha omitido el pronunciamiento por escrito firmado por funcionario competente.

III.- NO ARBITRARIEDAD EN EL PRONUNCIAMIENTO CUESTIONADO.

En primer lugar, y tal como ya se ha expresado, el reclamo que dio lugar a la emisión del dictamen impugnado se estudió teniendo en especial consideración lo expuesto por la peticionaria y por la Dirección General de Aguas a través de diversos documentos expedidos por ambas a lo largo del período al que se extendieron las gestiones tendientes a obtener la constitución del pretendido derecho de aprovechamiento de aguas.

Junto a lo anterior, se llevaron a efecto numerosas reuniones con todos los profesionales involucrados en este asunto y Autoridades de la Contraloría General, en las cuales se ponderó tanto la situación de hecho como las razones de derecho en que se basan las diferentes posiciones sostenidas, y en definitiva se adoptó un criterio debidamente fundamentado.

Luego, dado que el acto arbitrario es aquel contrario a la justicia, a la razón o las leyes, producto de la sola voluntad o capricho del que lo comete, en otros términos, importa un actuar irracional o caprichoso, esto es, con voluntad no gobernada por la razón, es preciso concluir que en el dictamen reparado la arbitrariedad alegada no ha existido.

Al respecto, cabe considerar que, como lo ha señalado la Itma. Corte, "la sola circunstancia de que la opinión legal de la Contraloría General haya sido adversa a la recurrente no hace procedente el recurso de protección en examen, toda vez que tal opinión no es un mero capricho de quien la emite, está fundada en disposiciones legales vigentes y emana de un organismo que tiene facultad legal para actuar administrativamente en materias relativas a sueldos, pensiones, jubilaciones, etc. todo lo cual no se compadece con la finalidad del recurso de protección que es evitar los efectos de actos arbitrarios o ilegales que amaguen un derecho claro e indiscutido" (sentencia de 25 de abril de 1984, recurso de protección rol N° 98-84, deducido por doña Loreta Gladys Yañez Quiroz).

En este mismo orden de consideraciones, ese lltmo. Tribunal, en sentencia de 7 de septiembre de 1987, causa rol 242-87, recurso de protección deducido por don Rubén Molina González, ha precisado que un pronunciamiento emitido por la Contraloría General emana del ejercicio de las potestades que le otorgan la Ley Suprema y su Ley Orgánica Constitucional N° 10.336, y, por ende, "no puede, en primer término, ser arbitrario, por cuanto ello supondría ser sin razón, meramente caprichoso, sin pretexto serio, lo que, obviamente, no lo es".

Acorde con lo anterior, no se advierte cómo la actuación de la especie por parte de esta Contraloría General podría configurar un acto arbitrario que pudiera dar motivo para la interposición del recurso de autos, dado que el dictamen fue elaborado luego de un procedimiento razonable, etapa por etapa, ponderando todos los hechos que se le hicieron presente y consultando la normativa vigente. 

Luego, no ha existido una acción caprichosa, no motivada o irreflexiva, sino un estudio concienzudo y racional, por lo que mal puede alegarse que aquí concurre una arbitrariedad.

IV.- SOBRE LA APLICACIÓN DEL SILENCIO POSITIVO.

Sostiene la recurrente que ante la falta de respuesta de la Dirección General de Aguas, respecto de los recursos de reconsideración presentados por ella en contra de las resoluciones denegatorias de las solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas que indica, correspondería aplicar el silencio positivo previsto en el artículo 64 de la Ley 19.880.

Sobre dicho aspecto, debe manifestarse que si bien la ley recién mencionada, de conformidad con su artículo 1°, rige con carácter supletorio en los procedimientos administrativos especiales, en la especie no concurren los supuestos que permiten aplicar la ficción legal del silencio positivo, toda vez que éste no ha sido invocado por la actora respecto de una resolución recaída en una petición que haya originado el procedimiento respectivo.

En efecto, el nombrado artículo 64 previene, en lo que interesa: "Transcurrido el plazo legal para resolver acerca de una solicitud que haya originado un procedimiento, sin que la Administración se pronuncie sobre ella, el interesado podrá denunciar el incumplimiento de dicho plazo ante la autoridad que debía resolver el asunto, requiriéndole una decisión acerca de su solicitud".

A su vez, el artículo 66 del cuerpo legal mencionado estatuye, en lo pertinente, que: "Los actos administrativos que concluyan por la aplicación de las disposiciones de los artículos precedentes, tendrán los mismos efectos que aquéllos que culminaren con una resolución expresa de la Administración, desde la fecha de la certificación respectiva".

Ahora bien, la situación que motivó el dictamen reparado fue la dilación en que incurrió la Autoridad para decidir los recursos de reconsideración que interpuso la sociedad ocurrente, el día 22 de febrero de 2000, en contra de las resoluciones exentas de la Dirección General de Aguas de la Región Metropolitana N°s. 1689, de 1999, rectificada por resolución N° 438, de 2000; 1692 de 1999, rectificada por resolución N° 442, de 2000; 1695, de 1999, rectificada por resolución N° 441, de 2000; y 1410, de 1999, rectificada por resolución N° 443, de 2000; actos administrativos que pusieron término a los procedimientos de constitución de derechos de aprovechamiento singularizados en los siguientes expedientes: ND-1306-727; ND-1306-728; ND-1306-729, ND-1306-730; ND-1306-731; y ND-1306-732. Siendo ello así, en este caso resulta inadmisible aplicar el silencio positivo, por cuanto éste solamente opera respecto de solicitudes que hayan originado el procedimiento correspondiente.

Corrobora el criterio expuesto lo previsto en el citado artículo 18 de la Ley N°19.880 en armonía con el artículo 15 del mismo ordenamiento, al precisar que el procedimiento administrativo tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal, susceptible de ser impugnado, entre otras formas, mediante los recursos establecidos en las leyes especiales, tal como ha sucedido en el caso en examen, y por ende, no es admisible considerar la simple interposición de los aludidos recursos dentro de la categoría de solicitudes respecto de las cuales podría aplicarse la institución del silencio positivo.

En este orden de ideas y teniendo las resoluciones que denegaron los derechos de aprovechamiento aludidos la naturaleza de actos terminales, puede anotarse que de operar la ficción legal del silencio administrativo respecto de la falta de decisión en lo atinente a los recursos de reconsideración planteados por Agrícola Duero Limitada, dicho silencio sería el regido por el artículo 65 de la Ley N° 19.880, esto es, el silencio negativo, dado que la citada norma dispone, en lo pertinente, que se entenderá rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro del plazo legal cuando la Administración "deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos administrativos".

En las condiciones antedichas, resulta insostenible, en derecho, la pretensión de la actora de aplicar el silencio positivo a efectos de suplir la falta de resolución de la autoridad en relación con las impugnaciones que planteó el 22 de febrero de 2000.

Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde hacerse cargo del argumento de la recurrente, contenido en el cuerpo de su libelo, en el sentido que "haciendo un análisis del Código de Aguas, el silencio positivo consagrado en el artículo 64 no existe en ese cuerpo legal, por lo tanto al ser supletoria esta norma y frente a la inexistencia de esta institución en el Código antes señalado, el artículo 64 de la Ley 19.880 se debe aplicar en toda su extensión y con todas sus implicancias y consecuencias".

Sobre este respecto, es necesario señalar que mediante la extensión del carácter supletorio de la Ley 19.880, la recurrente pretende que se aplique su regulación general a un procedimiento especial reglado por el Código de Aguas, el cual establece, en forma minuciosa, en su Libro Segundo, Título I, los procedimientos administrativos, esto es, los trámites a que deben sujetarse las solicitudes que tengan por objeto la adquisición o ejercicio de los derechos de aprovechamiento cuyo otorgamiento sea de la competencia de la Dirección General de Aguas. Así, se prescriben las diversas etapas que integran el proceso, entre ellas, su inicio, la publicación de la solicitud, la forma de oponerse de los terceros afectados, las diligencias que de oficio o a petición de parte pueda decretar el Servicio singularizado, la emisión de informes técnicos, la resolución del asunto planteado y los recursos que procedan en su contra.

Asimismo, el párrafo N° 2 del citado Título, cuyo encabezamiento es "Normas especiales", en su letra a) "De la constitución del derecho de aprovechamiento", contiene un conjunto de preceptos relativos a dicha materia que fijan una serie de exigencias que deben cumplir las solicitudes que se presenten y las resoluciones de la Dirección General de Aguas que decidan sobre ellas. Así, el artículo 149 del ordenamiento en análisis, determina los requisitos que deben contener esas resoluciones, entre otros, el nombre del álveo o individualización de la comuna en que se encuentre la captación de aguas subterráneas, el área de protección, la cantidad de agua que se autoriza extraer, el o los puntos precisos donde se captará el agua y el modo de extraerla, si el derecho es o no consuntivo, de ejercicio permanente o eventual, continuo o discontinuo u otras especificaciones técnicas relacionadas con la naturaleza especial del respectivo derecho, y las modalidades que lo afecten.

A su vez, el artículo 150 del citado Código dispone que "la resolución que otorgue el derecho se reducirá a escritura pública que suscribirán el interesado y el funcionario que se designe al efecto y una copia de ella deberá inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces competente".

Como se advierte de la preceptiva indicada, el procedimiento administrativo regulado por el Código de Aguas tiene por finalidad -en caso que se verifique la concurrencia de los requisitos legales-, que la autoridad administrativa otorgue el título que precise el contenido y las características del derecho real que se constituye y, por ende, se requiere su formalización. Siendo ello así, en caso alguno dicho título puede ser sustituido por la ficción legal del silencio positivo, puesto que existe una regulación particular del acto administrativo en cuestión.

Ciertamente, aplicar el silencio positivo respecto de dichos actos conduciría irremediablemente a soslayar, a través de una ficción legal, todos los requisitos estatuidos para constituir el derecho real de aprovechamiento sobre las aguas, derecho que debe nacer al mundo jurídico, originariamente, por un acto de autoridad, conforme al procedimiento establecido en el Código de Aguas, que culmina con la resolución constitutiva del derecho, inscrita en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces respectivo, incluyendo el trámite de toma de razón de la resolución respectiva, respecto del cual este Organismo Contralor tiene competencia exclusiva y excluyente de acuerdo con los artículos 87 y 88 de la Constitución Política de la República.

Otro aspecto que debe mencionarse es que la Ley 19.880, que estableció en su artículo 64 el silencio positivo, se publicó en el Diario Oficial de 29 de mayo de 2003. Dado que dicho texto legal carece de normas transitorias que regulen su vigencia temporal, corresponde aplicar el artículo 24 de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes, según el cual "las actuaciones y diligencias que estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación", como ha sostenido este Organismo de Control, entre otros, en el oficio N° 4373, del año en curso, cuya copia se acompaña, y a través del cual se informó a esa lltma. Corte respecto del recurso de protección Ingreso Corte N° 8765-2003.

En este caso, las solicitudes de constitución de derechos de aprovechamiento de aguas se presentaron por la recurrente el 7 de julio de 1998.

Por tanto, las actuaciones y diligencias atinentes a dichas solicitudes se rigen por las leyes vigentes al tiempo en que éstas se presentaron, entre las que no se encuentra la Ley 19.880.

En atención a los antecedentes y consideraciones anotadas, y teniendo en cuenta las atribuciones que legal y constitucionalmente corresponden a este Órgano de Control, procede que ese Iltmo. Tribunal desestime, en todas sus partes, el recurso deducido por la empresa Agrícola Duero Limitada, en contra de esta Entidad Fiscalizadora.

Para mayor conocimiento de V.S.Iltma., se acompañan a este informe, fotocopia de los siguientes documentos:

1.-Dictamen N° 37.603, de 2004.

2.-Dictamen N° 9.353, de 2004.

3.-Dictamen N° 15.858, de 2004.

4.-Dictamen N° 8.601, de 2004.

5.-Dictamen N° 20.862, de 2004.

6.-Dictamen N° 4.373, de 2004.