Dictamen N° 43398

Texto del dictamen

N° 43.398 Fecha: 26-VIII-2004

Los Honorables Diputados señores Víctor Pérez Varela y Patricio Hales Dib se han dirigido a la Contraloría General a fin de solicitar un pronunciamiento acerca de la juridicidad de la resolución exenta N° 2379, de 2003, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que aprueba el documento denominado "Metodología para Elaborar y Evaluar estudios de Impacto Sobre el Sistema de Transporte Urbano", la cual, a juicio de los reclamantes carecería de eficacia jurídica, debiendo quedar sin efecto los estudios aprobados bajo su amparo. En subsidio, piden que se resuelva que no puede interpretarse el alcance de la referida resolución en el sentido de que el costo de las obras correspondientes a "medidas de mitigación" determinadas a través del sistema sea de cargo del propietario privado urbanizador y/o constructor de su inmueble.

Hacen presente que el mencionado acto administrativo, dictado en virtud de lo dispuesto en la ley 16.391, el decreto ley N°1305, de 1975, y artículo 2.4.3 del decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, regula un estudio de impacto sobre el sistema de Transporte Urbano que debe presentar el titular del proyecto y su consultor a una ventanilla única representada por la SEREMI de Transportes y Telecomunicaciones, la cual debe emitir un pronunciamiento en un lapso de 60 días o formular observaciones, las que deben responderse en un término similar.

Agregan que dicho acto vulnera, entre otras disposiciones, los artículos 7°, 19 N°s 20 y 24 de la Carta Política y excede el mandato de los artículos 3° del decreto 83 de 1985 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y 2.4.3 de la referida Ordenanza, normas estas últimas de carácter simplemente reglamentario, puesto que por una resolución exenta se establece una limitación u obligación al propietario urbanizador y/o constructor que no se encuentra prevista con determinación, precisión y especificidad en ninguna norma de rango legal, resultando inaplicable el artículo 40 de la Ley de Caminos. Que, en tal medida, la resolución impugnada constituiría una limitación al derecho de propiedad, transgrediendo los artículos 19 N°s 20 y 24 de la Constitución Política de la República al establecer un tributo o carga pública, consistente en la transferencia forzosa de recursos desde el patrimonio privado al patrimonio público sin que se respete el principio de reserva y certeza legal ni el de igual distribución que contempla el citado precepto constitucional, máxime si la aplicación de la resolución objetada genera resultados discriminatorios, toda vez que los proyectos de uso residencial que consulten hasta 249 estacionamientos y los proyectos de uso no residencial que contemplen hasta 149 estacionamientos pueden ser aprobados y ejecutados sin que el propietario del predio en que se emplazan se encuentre obligado a la realización de un estudio de impacto sobre el sistema de transporte urbano.

Informando sobre la materia, cumple este Organismo con hacer presente lo siguiente:
l.- En lo que atañe a la supuesta ilegalidad de la resolución N° 2379, de 2003, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, impugnada por exceder el ámbito del artículo 2.4.3 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, corresponde destacar que la exigencia de un estudio de tránsito que evalúe el impacto sobre la vialidad urbana fue establecida en el texto original de la Ordenanza General del ramo, publicado en el Diario Oficial de 19 de mayo de 1992, cuyo artículo 2.4.3 prescribía que "Cuando en un predio se contemple el emplazamiento de un número de estacionamientos superior a 100 unidades, deberá acompañarse a la solicitud de permiso, un estudio de tránsito que evalúe el impacto sobre la vialidad circundante. La Dirección de Obras Municipales podrá, sobre esta base, exigir modificaciones al proyecto. Lo dispuesto en este artículo se aplicará también cuando el número de unidades sea superior a 50 y la entrada o salida se verifique desde o hacia alguna vía reconocida por el instrumento de planificación territorial como constituyente de la red vial estructurante y/o básica"

A su turno, el decreto Supremo N° 59, de 8 de mayo de 2001, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, cuyo texto entró en vigencia el día 7 de julio de ese mismo año - data de su publicación en el Diario Oficial reemplazó el ya citado artículo 2.4.3., preceptuando en el inciso primero de su Artículo único N° 2 que " Los proyectos residenciales y los proyectos no residenciales que consultan en un mismo predio 250 o más y 150 o más estacionamientos, respectivamente, requerirán de un Estudio de Impacto sobre el sistema de Transporte Urbano". Agregó el inciso segundo de esa disposición : "El Ministerio de Vivienda y Urbanismo mediante resolución, aprobará la metodología conforme a la cual deberá elaborarse y evaluarse el Estudio de Impacto sobre el sistema de Transporte Urbano".

Como puede advertirse, la norma que constituye la fuente fundamental de la medida que se cuestiona rige desde la dictación de la Ordenanza General mencionada, y mediante el citado decreto 59 sólo fue objeto de algunas precisiones para su mejor y más equitativa aplicación.

Siendo ello así, cabe puntualizar que en cumplimiento del mandato referido del inciso segundo del artículo 2.4.3, se aprobó la resolución cuestionada, que sancionó la Metodología para Elaborar y Evaluar estudios de impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano, cuyo objetivo fundamental luego de un trabajo de coordinación entre las diversas autoridades involucradas, según se consigna en su N° 1 es "entregar una guía que normalice los estudios de impacto de proyectos que afectan el sistema de Transporte Urbano. Establece la manera de identificar y evaluar los diferentes tipos de impactos que sobre el área de influencia del estudio provoca la localización de actividades relevantes, tales como la construcción y habilitación de proyectos habitacionales, centros comerciales, industrias y otros".

Asimismo, según se expresa en la introducción de la resolución exenta en cuestión, dicho instrumento aclara respecto de los casos en que se requiere presentar el estudio "qué nivel de estudio debe realizarse, la metodología a emplear y cuáles son las consecuencias que tienen los posibles resultados que arroje el estudio".

A mayor abundamiento, se consigna que los estudios tienen por objeto esencial demostrar la factibilidad que tiene la instalación de una determinada actividad desde la perspectiva del sistema de transporte, los cuales serán uno de los antecedentes o aspectos que se tomarán en cuenta para el desarrollo de los futuros proyectos de ingeniería de detalles.

Precisado lo anterior, corresponde anotar que las normas legales y reglamentarias habilitantes para la dictación de la resolución de que se trata son la ley N° 16.391 que en su artículo 2°, Nos 3 y 4, otorga competencia al Ministerio de Vivienda y Urbanismo para " dictar ordenanzas, reglamentos e instrucciones generales sobre "desarrollo y planificación urbana", "supervigilar lo relacionado con la planifcación urbana y aplicación de leyes pertinentes sobre la materia" y decreto ley N° 1305 de 1976, en cuyo artículo 4° alude a potestades de dicho Ministerio en términos similares a los señalados N°s 3 y 4 del artículo 2°.

Luego, entonces, conforme a la habilitación aludida se dictó la normativa cuestionada, que se refiere al desarrollo, revisión y aprobación de los estudios de impacto sobre el sistema de transporte urbano y sólo contiene normas adjetivas, procedimentales, que tienden a lograr una acción coordinada y de colaboración entre los distintos organismos de la administración estatal, por medio de la .fijación de reglas que permitan a la autoridad actuar conforme a un procedimiento preestablecido, evitando con ello el riesgo a que aluden los recurrentes en orden a la toma de decisiones de un órgano en forma discrecional. Ello a diferencia de la situación que existía con anterioridad a su dictación, época en el cual se exigía un estudio de tránsito sin mayores parámetros, correspondiendo a la Dirección de Obras Municipales su evaluación, lo cual eventualmente sí podía generar medidas de mitigación variables y dependientes sólo de la voluntad de un funcionario.

Al efecto, el N° 3.1.3 de la resolución N° 2379, precisa que "la propuesta de medidas de mitigación surgirá fundamentalmente de un análisis de aspectos operativos, criterios de seguridad de tránsito y accesibilidad al transporte público" y el N° 3.2.6 del mismo instrumento prevé en el Acápite "Proposición de Medidas de Mitigación" que "Esta etapa del estudio tiene por objetivo, en primer lugar, la identificación de los impactos que se producen en el área de influencia por la implantación del proyecto. La identificación se realiza a través de la comparación de indicadores operativos de la red vial en el Escenario Base y en el Escenario con Proyecto".

A mayor abundamiento, cabe destacar que la fuente de la exigencia del Estudio de Impacto Urbano radica en el artículo 2.4.3 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y no en la resolución en análisis, que tiende a establecer parámetros de índole técnica que la Administración estima más perfectos, cuestión del todo ajena a un reproche de ilegalidad o inconstitucionalidad.

A su turno, corresponde anotar que la finalidad del instrumento en examen ha sido la de normar pormenorizadamente la metodología a que se refiere el citado artículo 2.4.3, pues no corresponde a la Ordenanza General la regulación de tal materia, dado el alto grado de complejidad técnica y la excesiva minuciosidad requerida por la preceptiva, materias que de incorporarse en la ordenanza referida podrían generar una rigidez y provocar, como consecuencia de ello, reformas frecuentes de su texto que en aras de la certeza jurídica justamente se pretende evitar.

Del mismo modo, resulta útil puntualizar que dadas las especificaciones técnicas de cada proyecto inmobiliario, las medidas de mitigación que se dispongan a su respecto están vinculadas al caso concreto de que se trata, por lo que no pueden ser asimilables a otros proyectos aun cuando aparentemente presenten ciertas características similares.

Seguidamente, corresponde agregar que el artículo 3° del decreto N° 83, de 1985, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, prevé que se entienden modificadas las características operacionales de las vías que integran la Red Vial Básica (existentes o proyectadas) por los proyectos de urbanización y/o construcción, cuando se determine que, a raíz de su puesta en marcha se producirá un incremento igual o superior a cien vehículos en al menos una hora al día. Agrega que, en tal evento, para la obtención del permiso de edificación se requiere la aprobación del EISTU aludido en el artículo 2.4.3. ele la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, estudio que debe identificar impactos y proponer alternativas de mitigación que deben materializarse bajo supervisión municipal. Es decir, el precepto reseñado se remite a la aprobación del estudio de impacto urbano que regula la norma del artículo 2.4.3 de la Ordenanza General, de tal modo que resulta plenamente aplicable a su respecto el análisis efectuado acerca de dicho precepto.

2.- En relación a la eventual imposición al propietario urbanizador y/o constructor, de un tributo o carga pública cuyo contenido quedaría sujeto a una determinación discrecional, cumple precisar que el inciso cuarto del artículo 2.4.3 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones prescribe que " La Dirección de Obras Municipales, de acuerdo al resultado del estudio de Impacto Urbano, establecerá las adecuaciones que el propietario deberá efectuar en la vialidad afectada por el proyecto, cuyo cumplimiento se hará exigible a la recepción definitiva de la edificación". Es decir, de tal norma reglamentaria se desprende que la Dirección de Obras Municipales sólo puede exigir con motivo de la recepción de las obras aquellas medidas de mitigación de impacto vial que se encuentren debidamente aprobadas -norma que no ha sido objetada de ilegalidad ni inconstitucionalidad- , pero en ningún caso tal exigencia emana del instrumento impugnado, que sólo pretende dar estricto cumplimiento al referido precepto mediante la metodología. que establece.

En este punto cumple señalar que la resolución exenta N° 2379 no establece una carga diferente a la contemplada en la normativa que le sirve de fuente, no fija valores, ni cobros especiales, como tampoco implica necesariamente un costo adicional a los propietarios, de modo que en ningún caso configura una exacción pecuniaria y obligatoria con carácter de tributo a que aluden las autoridades recurrentes, acorde con los artículos 19, N° 20, y 62, inciso segundo, de la Carta Fundamental.

Al respecto, cabe señalar que ni la Ley General de Urbanismo y Construcciones ni la Ordenanza, y menos la resolución exenta en comento contemplan un tributo, en términos que corresponda regular todos sus aspectos sustanciales, precisando su forma proporcionalidad o progresión, aspectos a que aluden las autoridades reclamantes.

Tampoco resulta admisible considerar que se transgrede el principio constitucional de igual distribución del tributo o carga pública por el hecho de que los proyectos de uso residencial que consulten hasta 249 estacionamientos y los proyectos de uso no residencial que contemplen hasta 149 estacionamientos pueden ser ejecutados sin que el propietario del predio en que se emplazan se encuentre obligado a la realización de un estudio de impacto sobre el sistema de transporte urbano, puesto que toda norma contempla presupuestos básicos de aplicación, lo que en la especie ha determinado que, por aplicación de un parámetro técnico, quedan fuera del ámbito de la metodología en cuestión todos los proyectos con un número menor al indicado en el citado artículo 2.4.3 de la Ordenanza General, precepto que según el análisis de las modificaciones que ha sufrido, ha aumentado el número mínimo de estacionamientos sobre los cuales se exige el estudio de que se trata.

3.- En lo que atañe a la supuesta infracción que involucraría la resolución exenta N° 2379 a la garantía constitucional del derecho de propiedad consagrada en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política del Estado, por importar una limitación u obligación al propietario urbanizador y/o constructor sin que exista fuente legal, corresponde señalar lo siguiente:

Tal objeción parte del supuesto inexacto de que el acto administrativo en examen es el que establecería la limitación al dominio, en circunstancia que la resolución N° 2379 se reduce a establecer una metodología, bajo ciertas condiciones, para. elaborar y evaluar los estudios de impacto al sistema de transporte urbano.

La resolución impugnada nada impone, obliga o exige con respecto a la situación anterior, sino, muy por el contrario, está permitiendo realizar construcciones en los términos fijados en la Ley General de Urbanismo y Construcciones y Ordenanza General del ramo - artículo 2.4.3- , siempre y cuando el titular del dominio, en forma voluntaria y conforme a su personal conveniencia resuelva hacerlo, construyendo sus proyectos con la cantidad de estacionamientos que decida incorporar.

En suma, la metodología que se aprueba por la resolución N° 2379, objetada, en relación a la condición en que se encontraba el dueño de un terreno con anterioridad a su dictación no le impone una obligación adicional, sino que sólo constituye la regulación de una limitación contenida en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, cuya ejecución y determinación radica en la autoridad administrativa.

A mayor abundamiento, corresponde consignar que la preceptiva que establece la resolución N° 2379 reglamenta sólo una limitación del dominio en razón de la función social, que permite imponer restricciones que deriven de ella, rol, que comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental, precepto que armoniza con el artículo 19 N° 8, de la Carta Fundamental sobre el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Por último, en lo que concierne a la mención. que se realiza al DfL N° 850 de 1997, del Ministerio de Obras Públicas en el cuadro N° 2.1 y en el N° 2.2 del instrumento en análisis, corresponde anotar que el artículo 40 del cuerpo legal precitado señala en su inciso segundo el deber de las Municipalidades de solicitar a la Dirección de Vialidad, antes de autorizar sectores industriales o residenciales, centros comerciales y recintos de espectáculos masivos, nuevos, un informe técnico acerca de la infraestructura complementaria necesaria para sus accesos a los caminos nacionales, de manera que esa norma no alude a un estudio de impacto sobre el sistema de transporte urbano y debe armonizarse con el artículo 2.4.3 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, el cual constituye la regla general en aspectos referidos a normas de construcción y urbanización, que no efectúa distinciones, independientemente del lugar donde se ejecute la edificación.