Dictamen N° 39432

Texto del dictamen

N° 39.432 Fecha: 5-VIII-2004

Se ha remitido presentación de la Dirección Regional de Vialidad de la Región del Libertador Bernardo O'Higgins, en que solicita la reconsideración de los oficios Nos. 62 y 309, ambos de 2004, de la Contraloría Regional del Libertador Bernardo O'Higgins, en los cuales se ordenó a la ocurrente arbitrar las medidas destinadas a mantener en su cargo al funcionario contratado don X.X., quien, el 15 de diciembre de 2003, fue elegido dirigente de la Asociación Nacional de Funcionarios Administrativos, Técnicos y Auxiliares de la Dirección de Vialidad de la VI Región.

La peticionaria sostiene, en síntesis, que no procedería la prórroga del contrato del indicado servidor, toda vez que éste debió cesar en funciones, por el solo ministerio de la ley, el 31 de diciembre de 2003, de acuerdo a lo prevenido en el artículo 9° de la ley N° 18.834.

A su vez, la Dirección Nacional de Vialidad reitera lo señalado por la Dirección Regional de Vialidad y añade que no existe norma expresa que disponga la prolongación de los contratos por razones de fuero gremial, por lo que, a su juicio, la prórroga del contrato que se funda en la inamovilidad en el cargo de que goza un dirigente gremial, sólo distorsiona el carácter eventual y transitorio de los empleos a contrata.

Agrega, que la prórroga de este contrato, significaría infringir los artículos 7° y 19, N° 17, de la Constitución Política, ya que ello impediría a la autoridad administrativa actuar válidamente dentro del marco jurídico que su investidura le permite.

Además, sostiene que el extender dicho empleo importaría disponer gastos con cargo a presupuestos no aprobados, lo que contraviene la normativa de la administración financiera del Estado y limita la facultad exclusiva y excluyente de la autoridad para proveer un cargo a contrata hasta una determinada fecha, atribución que no podría verse afectada por la inamovilidad gremial.

Concluye señalando que, en su opinión, el fuero establecido en el artículo 25 de la ley N° 19.296, no puede perdurar más allá del empleo que detenta el servidor, pues carece de la virtud de alterar la naturaleza esencial de los cargos a contrata, esto es su carácter accidental y transitorio, debiendo el respectivo funcionario cesar en él por el solo ministerio de la ley.

Al respecto, cabe precisar, en primer término que el citado artículo 25 de la ley N° 19.296, previene, en su inciso primero, que los directores de las asociaciones de funcionarios gozarán de fuero, esto es, de inamovilidad en sus cargos desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado su mandato, siempre que la cesación en él no se hubiere producido por censura de la asamblea de la asociación o mediante aplicación de la medida disciplinaria de destitución, ratificada por la Contraloría General.

De la sola lectura de la norma transcrita se desprende que el derecho a la inamovilidad, corresponde a los directores de las asociaciones de funcionarios desde el momento en que son candidatos o desde que se comunique por escrito a la jefatura superior, la fecha en que deba realizarse la elección, cualquiera que sea su calidad jurídica, toda vez que el precepto no formula distingos entre dirigentes de planta o a contrata, de suerte que estimarla establecida sólo en favor de los primeros, como lo plantea la ocurrente, significaría formular una diferenciación que el legislador no ha previsto, tal como lo ha declarado una reiterada jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes Nos. 22.130 y 31.127, de 1994; 27.087 de 1996, y 45.814 de 2001.

Lo anterior, se ve reforzado por lo dispuesto en los artículos 13 y 19, inciso segundo, de la citada ley N° 19.296. El primero de estos preceptos previene que para constituir una asociación en una repartición o servicio se considerará que integran el personal de la respectiva repartición los funcionarios de planta y los "a contrata". En tanto que el segundo permite que sean considerados candidatos todos los trabajadores que concurran a la asamblea constitutiva.

En este sentido puede afirmarse que los dirigentes gremiales, ya sea que posean la calidad de funcionarios de planta o a contrata, gozan de inamovilidad y por tal motivo no pueden ser separados del cargo por simple determinación de la autoridad, salvo que una norma legal disponga expresamente el cese de aquéllos o bien que impida o afecte la continuación de los referidos servidores, como ocurre, por ejemplo, tratándose de quienes se desempeñan en calidad de suplentes, según se ha precisado en el dictamen N° 27.087, de 1996, de este Organismo Contralor.

Enseguida, en lo que concierne a los alcances de la disposición contenida en el inciso primero del artículo 9° del Estatuto Administrativo, cabe tener en cuenta que conforme a ella "los empleos a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiera sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos".

Como puede advertirse, la referida norma contempla expresamente la posibilidad de prorrogar los empleos a contrata, dejando entregada la decisión sobre el particular a la respectiva autoridad administrativa, por lo que no se puede entender que a su respecto exista un mandato expreso del ordenamiento jurídico que obligue a disponer el cese del empleado de que se trate.

En efecto, la circunstancia que el artículo 9° de la ley N° 18.834, establezca que los contratos cesarán por el solo ministerio de la ley el 31 de diciembre de cada año, no significa que los funcionarios que se desempeñan en calidad de contratados, no puedan continuar prestando sus servicios después de esa fecha ya que el mismo precepto agrega que el cese ocurrirá a menos que se hubiere propuesto la prórroga por la autoridad administrativa dentro del plazo que indica, de manera que ese mandato legal se ve limitado por una facultad que le asiste a la autoridad administrativa, en orden a disponer la prórroga del contrato de que se trate.

Con mayor razón entonces, puede sostenerse que dicho mandato se ve afectado cuando otra norma de rango legal confiere al funcionario la inamovilidad en su empleo, como ocurre, precisamente, con el fuero que para los dirigentes gremiales contempla el aludido artículo 25 de la ley N° 19.296.

Siendo ello así, resulta forzoso entender que la estabilidad en el cargo que prevé esta última norma, no puede verse alterada por la sola circunstancia de producirse el vencimiento del plazo de la contratación, de modo que en tal caso la autoridad administrativa no tiene otra opción que la de renovar el respectivo contrato mientras se encuentre vigente la protección de inamovilidad en estudio.

Ahora bien, la ocurrente expresa que se encontraría en la imposibilidad jurídica de prorrogar el contrato de que se trata por haber transcurrido el plazo para efectuarla y, por ende, al hacerlo excedería sus atribuciones y vulneraría los artículos 7° y 19, N° 17, de la Constitución Política.

Al respecto, cabe señalar que el primero de los preceptos citados dispone, en lo que interesa, que "los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley".

En este sentido, debe anotarse que no se advierte cómo la prórroga del contrato de un dirigente gremial en los términos expresados, pudiera implicar una vulneración de la norma constitucional citada, ya que, como se ha precisado anteriormente, la indicada prórroga no corresponde al ejercicio de una atribución conferida a la autoridad administrativa, sino que obedece al cumplimiento del mandato contemplado en el artículo 25 de la ley N° 19.296 -y que aquélla debe obligatoriamente acatar.

Enseguida, en lo que se refiere a la infracción al artículo 19, Nº 17, de la Carta Fundamental, en que podría incurrirse, a juicio de la recurrente, con ocasión de la indicada prórroga, debe recordarse, en primer término, que tal precepto asegura a las personas la admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes, garantía que, por cierto, debe ejercerse en la forma en que lo prescribe el ordenamiento jurídico vigente.

Sobre este aspecto, el servicio ocurrente hace notar que la pretensión de las agrupaciones gremiales en orden a extender un empleo a contrata más allá del período asignado para su duración, implicaría una transgresión al citado precepto constitucional, ya que con ello se favorecería, en desmedro de otras, a determinadas personas que, por la vía de invocar el fuero gremial, serían favorecidas con la ocupación de un empleo público, lo cual reduciría el universo de los cargos a contrata e importaría, por lo demás, que tales plazas no sean provistas por razones verdaderamente vinculadas al servicio público.

Al respecto, es dable tener presente que al exigir el respeto del fuero gremial, sólo se está velando por el resguardo del ordenamiento jurídico y, en este caso, en especial, por una norma contenida en la ley N° 19.296, que, en último término, no hace otra cosa que desarrollar el amparo que, al derecho a sindicarse, reconoce el artículo 19, N° 19, de la propia Constitución Política.

En este contexto, entonces, resulta forzoso manifestar que no se observa cómo puede infringirse la garantía contenida en el artículo 19, N° 17, de la Carta Fundamental, cuando los órganos de la Administración facultados para actuar dentro de su competencia, se encuentran en el imperativo de dar cumplimiento a una norma legal que garantiza a un dirigente gremial su continuidad en el desempeño de un empleo y que se encuentra reforzada por lo que expresamente prescribe el aludido N° 19 de la referida norma constitucional.

Por otra parte, en lo que concierne a la argumentación sustentada por la ocurrente en el sentido de que el solo aviso dado al empleado de que su contrato no sería prorrogado, habría producido el efecto de impedir al trabajador ser elegido dirigente gremial y, por ende, éste no podría gozar de fuero, debe precisarse que, según lo dispuesto en los artículos 9° y 147 de la ley N° 18.834, sólo el vencimiento del plazo del contrato produce el término de los servicios del respectivo empleado, sin que para ello sea necesaria una manifestación expresa de la autoridad en orden a señalar su decisión de no prorrogar el respectivo convenio, tal como lo ha declarado esta Contraloría General a través del dictamen N° 12.427, de 2004.

Además, tampoco existe obligación alguna para la autoridad en orden a expresar las razones tenidas en consideración para ello, según lo ha precisado esta Entidad Fiscalizadora en sus dictámenes Nos. 13.640, de 1969; 32.412, de 2000 y 28.256 de 2001, entre otros.

Por el contrario, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 9° del citado texto estatutario, sólo en el evento de que la autoridad decida prorrogar el respectivo contrato, debe proponer esa medida con treinta días de anticipación, al vencimiento del respectivo plazo, a lo menos.

Como puede advertirse, únicamente en esta última situación el legislador ha estimado necesario que se exprese la voluntad de la Administración y ello ocurre cuando la autoridad decide prorrogar la contratación de un determinado servidor, lo que no sucede en el caso inverso, esto es, cuando se determina no efectuar la referida prórroga, ya que, en este evento, basta el silencio de la autoridad en orden a no disponer la continuación de un contrato para que la persona de que se trate cese en su empleo por ordenarlo así el artículo 9° de la ley N° 18.834.

En este mismo sentido, es dable consignar que requerir de la autoridad que no va a efectuar la indicada prórroga respecto de un determinado servidor, que expresamente señale tal decisión, no sólo implicaría exigir un requisito inexistente, sino que ello, además, es contrario a lo establecido en los artículos 9° y 147 de la ley N° 18.834, ya que, como se ha expresado, el solo vencimiento del plazo implica el cese del respectivo servidor.

De lo anterior se sigue, en consecuencia, que carece de eficacia el hecho de que el servicio comunique al trabajador que su contrato no se prorrogará y, por ende, éste mientras mantenga su calidad de funcionario no sólo debe continuar cumpliendo con todas las obligaciones propias del respectivo empleo, sino que, del mismo modo, tiene derecho a gozar de todas las prerrogativas que su condición de servidor público le reconoce nuestro ordenamiento jurídico, como ocurre, precisamente, con su derecho a presentarse como candidato y ser elegido en las elecciones que, para ocupar algún cargo en su directiva, llame la correspondiente asociación de funcionarios y, en el evento de ser electo, puede disfrutar de todos los derechos que le correspondan de acuerdo con su condición de dirigente gremial conforme a lo prescrito en el artículo 25 de la ley N° 19.296.

En otro orden de ideas, cabe agregar, que si en la especie existieran razones de carácter presupuestario que impidieran la prórroga del contrato del funcionario en cuestión -como lo sostiene la ocurrente-, el servicio deberá efectuar los ajustes presupuestarios correspondientes en armonía con lo informado por esta Entidad Fiscalizadora a través del dictamen N° 45.814, de 2001, ya que, en este caso, la autoridad administrativa se encuentra en el imperativo de respetar el fuero gremial que, tal como se anotara, beneficia tanto a los servidores de planta como a los contratados.

Por último, la recurrente señala que de acuerdo a lo prevenido en el artículo 18 de la ley N° 19.296, para ser director de una asociación de funcionarios se requiere cumplir con los requisitos que señalen los estatutos de la respectiva agrupación, los que, en la especie, exigen tener la calidad de funcionario de planta, calidad que no posee don X.X., por lo que nunca pudo ser candidato a director ni gozar de fuero de acuerdo a lo exigido en el artículo 20 de dicho texto legal. Por ello, sostiene que a través de la elección de que se trata, habría existido, por parte de la directiva de la indicada asociación de empleados, la intención de evitar el término de los servicios del señalado funcionario.

En lo que dice relación con estas alegaciones, esta División Jurídica, sin perjuicio de lo antes manifestado respecto del alcance de las normas contenidas en la ley N° 19.296, en relación con el fuero gremial, debe hacer presente que, conforme a lo dispuesto en el artículo 19, inciso quinto, de dicho texto, la inhabilidad o incompatibilidad actual o sobreviniente que pueda afectar a un funcionario para ser dirigente gremial, debe ser calificada de oficio por la Dirección del Trabajo a más tardar dentro de los noventa días siguientes a la fecha de la elección o del hecho que la originare.

Sin embargo, agrega la misma disposición, que ese organismo, a petición de parte y en cualquier tiempo, podrá calificar tales inhabilidades o incompatibilidades, pudiendo el afectado por tal calificación reclamar de ella ante el Juzgado de Letras del Trabajo respectivo, dentro del plazo que indica.

Asimismo, es dable considerar que de acuerdo con lo prescrito en los artículos 64 y siguientes de la misma ley, corresponde a la Dirección del Trabajo pronunciarse respecto de la existencia de las causales de pérdida de la calidad de dirigente gremial previstas en el artículo 30 de ese cuerpo legal.

En consecuencia, y en armonía con lo señalado por la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 3.955, de 2000, cabe manifestar que las indicadas impugnaciones deben ser conocidas y resueltas por la Dirección del Trabajo y, eventualmente, por los Tribunales de Justicia, siendo, por ende, incompetente esta Contraloría General para pronunciarse sobre el particular.

Atendido lo anteriormente expuesto, esta División Jurídica debe confirmar, con las complementaciones señaladas en el cuerpo de este informe, el criterio sustentado en los oficios Nos. 62 y 309, ambos de 2004, de esa Contraloría Regional