Dictamen N° 25013

Texto del dictamen

N° 25.013 Fecha: 14-V-2004

Doña X.X., profesora normalista y ex funcionaria de la Municipalidad de Aysén, solicita a esta Contraloría General se declare su derecho a que la pensión que en tal calidad percibe de la ex Caja de Empleados Particulares, le sea otorgada en el régimen de la antigua Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, sobre la base de la última renta, atendido que no registra cotizaciones en la primera Entidad Previsional. Asimismo, demanda que se le otorgue la indemnización establecida en el artículo 3° transitorio de la ley N° 19.715, atendidas las razones que expone.

Requerido del respectivo informe, el Instituto de Normalización mediante oficio ordinario S.G. Nº 10263-03-4, de 2004, adjunto al oficio ordinario Nº 99, de igual año, de la Unidad Apoyo Legal de su División Concesión de Beneficios, y a los dos expedientes previsionales, ha señalado, en síntesis, que la interesada registra en la antigua Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas cotizaciones por el período que media entre el 1 de agosto de 1957 y el 31 de marzo de 1981, bajo el Ministerio de Educación, y entre el 1 de abril de 1981 y el 30 de junio de 2001, bajo la Municipalidad de Aysén, con interrupciones. Asimismo, se hace presente que registra también cotizaciones en el régimen de la ex Caja de Previsión de Empleados Particulares, entre el 1 de abril de 1995 y el 30 de junio de 1996.

Agrega, el citado informe, que las lagunas previsionales que registra la interesada comprenden los meses de marzo de 1988 a julio de 1991, y, entre mayo de 1992 y febrero de 1997, época posterior a su traspaso del Ministerio de Educación a la Administración Municipal.

Luego, respecto a su último período laboral, señala que la señora X.X. prestó servicios en la Municipalidad de Aysén hasta el año 1992, época en que terminó su relación laboral por la causal establecida en el artículo 1°, N° 6, de la ley N° 19.010, trabajando posteriormente, entre abril de 1995 y febrero de 1996, en la empresa privada Sociedad Educar S.A., época en que se efectuaron sus cotizaciones en la ex Caja de Previsión de Empleados Particulares, y, finalmente, que desde marzo de 1997 y hasta el 31 de julio de 2001, se reincorporó nuevamente al citado Municipio en calidad de contrata, época en que, atendida la situación descrita, a sus imposiciones debieron efectuarse en esta última Entidad Previsional.

Lo anterior, señala el Instituto informante considerando, que según consta del certificado de la Dirección de Educación de la Municipalidad de Aysén, de fecha 14 de febrero de 2002, su relación laboral en marzo de 1992 se finiquitó por la causal establecida en el artículo 1°, N° 6, de la ley N° 19.010, esto es caso fortuito o fuerza mayor, en atención a su pretensión de acogerse a la titularidad del cargo, lo que, en definitiva, no fue posible, por lo que la causal de término de la relación laboral no fue el desahucio del empleador, contemplado en el artículo 161 del Código del Trabajo, sino el mutuo acuerdo de las partes.

Por otro lado, conforme a la franquicia contemplada en el artículo 4° del DFL 1-3063, de 1980, del Ministerio del Interior, antes de la entrada en vigencia del artículo 15 de la ley N° 18.196, protegido por el artículo 2° transitorio de este último cuerpo legal, establecida para el personal transferido, se permite conservar la afectación al sistema previsional elegido sólo por el tiempo que subsista la condición de servidor de establecimiento traspasado, esto es, cuando sin solución de continuidad pasa a desempeñar servicios en otro establecimiento por disposición de autoridad o voluntariamente, o bien, cuando existiendo solución de continuidad su cese de servicios ha sido por causa ajena a su voluntad, lo que no ha sucedido en la especie.

Finalmente, se indica, que la interesada percibe mensualmente su pensión jubilatoria en el régimen de la ex Caja de Previsión de Empleados Particulares, de la que recibió también su desahucio, lo que le permite estimar que su pensión de vejez se encuentra ajustada a derecho.

Ahora bien, atendida la situación en consulta, resulta necesario precisar, en primer término, que conforme a los certificados del Director del Departamento de Educación de la Municipalidad de Aysén, de fecha 4 de julio de 2001, y de 14 de febrero de 2002, y rectificación de certificado ordinario N° 2.145, de 13 de diciembre de 2001, de igual origen, la causal de cese de la relación laboral de la interesada con dicho Municipio, ocurrida el 30 de marzo de 1992, corresponde a la señalada en el artículo 1, N° 6, de la ley N° 19.010, esto es, caso fortuito o fuerza mayor, dado que la peticionaria pretendió, conforme a la ley N° 19.070, acogerse a la titularidad del cargo de jefe de Producción, lo que no fue posible por no cumplir con los requisitos exigidos por la normativa, como tampoco pudo acceder a un concurso para proveerlo; debiendo, en definitiva, abandonarlo por la causal antes indicada.

Enseguida, cabe tener presente, que los incisos segundo y tercero del artículo 4° del DFL N° 1-3063, de 1980, del Ministerio del Interior, antes de que su texto fuera sustituido por el artículo 15 de la ley N° 18.196, disponía que el personal de organismos o entidades del sector público transferido a las municipalidades pasaba a regirse por las disposiciones del Código del Trabajo, y, en cuanto a su régimen previsional y sistema de sueldos y salarios, por las normas aplicables al sector privado, sin perjuicio que los funcionarios que se encontraren en servicio a la época de ese texto legal, esto es, el 13 de junio de 1980, pudieren optar, dentro del plazo de seis meses contados desde el traspaso, por conservar el régimen previsional a que estaban afectos.

Asimismo, resulta necesario considerar que el artículo 2° transitorio de la ley N° 18.196, previno, en lo que interesa, que él personal traspasado que hubiere ejercido la opción establecida en el precitado inciso tercero del artículo 4°, conservaría el régimen previsional que hubiere escogido, sin perjuicio de su derecho a trasladarse al sistema creado por el Decreto Ley N° 3.500, de 1980.

Ahora bien, de la normativa reseñada se infiere, tal como se ha señalado por la jurisprudencia de esta Entidad de Control, entre otros, en los dictámenes Nos. 38.885, de 1998, y 55.615, de 2003, que el mencionado derecho de opción constituye una franquicia concedida por el legislador en beneficio directo del personal que se transfiere y no puede verse supeditada estrictamente al vínculo jurídico que el interesado mantenga con el servicio en el cual se materializa dicha opción, ya que la incorporación de esos servidores a establecimientos educacionales distintos, dependientes de otros municipios, o de una corporación privada constituida por éstos o de una persona jurídica de ese carácter, que no persigue fines de lucro, en nada altera su característica de funcionario traspasado, por lo que subsiste el presupuesto que le permite preservar el sistema previsional elegido, el que, por ende, se mantendrá mientras subsista su condición de trabajador traspasado.

Conforme a lo anterior; se ha entendido que el referido personal que optó por el régimen previsional de la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, lo conserva cuando, sin solución de continuidad, pasa a servir un cargo en otro establecimiento traspasado, sea que esta medida haya sido dispuesta por la autoridad o provenga de un acto voluntario del afectado, como asimismo, cuando, habiendo solución de continuidad, su cese anterior se hubiere producido por causa ajena a su voluntad.

En este sentido, cabe destacar que el Instituto de Normalización Previsional mediante los oficios ordinarios N°s 237 y 236, ambos de 2002, solicitó informe sobre la materia a la Municipalidad de Aysén y a la Sociedad Educar S.A.C., sin obtener respuesta. Sin embargo, atendida la denominación que, conforme al certificado de rentas adjunto, tiene la entidad privada en que la interesada desarrolló sus labores entre los años 1995 y 1996, con posterioridad a su cese en el Municipio en el año 1992 y con anterioridad a su nuevo ingreso al mismo, en el año 1997, "Sociedad Educar S.A.C.", esto es, una Sociedad Anónima Comercial, no es un establecimiento traspasado, por lo que debe entenderse que la señora Ortiz Soto perdió ese año 1995 la protección citada en los párrafos precedentes, debiendo, por tanto, cotizar en el régimen de la antigua Caja de Previsión de Empleados Particulares.

Finalmente, con respecto a la indemnización establecida en el artículo 3° transitorio de la ley N° 19.715, cabe señalar que ella favorece a los profesionales de la educación, que tengan todos los requisitos cumplidos para jubilar en cualquier régimen previsional, y aquéllos que siendo imponentes de una Administradora de Fondos de Pensiones, tengan todos los requisitos para obtener pensión o renta vitalicia anticipada y que presten servicios en los establecimientos educaciones del sector municipal administrados, ya sea directamente por las municipalidades o a través de corporaciones municipales, que se acojan en el plazo que indica al beneficio de jubilación, pensión o renta vitalicia.

Es dable agregar que esa franquicia debe concederse cualquiera que sea el régimen previsional al que estén afectos los referidos servidores que cumplen con los respectivos requisitos, toda vez que esa norma prima sobre cualquier disposición en contrario que pueda contener la preceptiva del régimen de la ex Caja de Previsión de Empleados Particulares, pues se trata de una disposición de carácter especial, y, el acto administrativo que dispone el término de funciones del personal acogido a ese beneficio solo debe dictarse una vez que el decreto o resolución que concede la jubilación, pensión o renta vitalicia está totalmente tramitado y ha sido notificado al empleado por el empleador. (Aplica dictamen N° 47.127, de 2002).

En consecuencia, en atención a lo expuesto y atendidos los antecedentes tenidos a la vista, tanto de los aportados por la propia peticionaria como lo que constan en su expediente previsional, esta Contraloría General no puede sino señalar que no le asiste a la peticionaria el derecho a obtener su jubilación en el régimen de la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, toda vez que perdió la protección que la afectaba a ese sistema, como, asimismo, que de cumplir los requisitos procede que la Municipalidad de Aysén le conceda la indemnización establecida en el artículo 3° transitorio de la ley N° 19.715